Судебная практика по использованию гражданско-правового договора в трудовых отношениях. Снежана Орлова: «Суды уже не так часто признают гражданско-правовые договоры трудовыми Как признать гражданский договор трудовым

Основные характеристики двух типов договоров, особенности переквалификации гражданско-правового договора, и возникающие в связи с этим для работодателей риски.

Многие видели пометку к вакансиям - "работа без трудового договора", но пишут так вовсе не суровые нарушители закона. Часто работодатели не желают заключать с работниками трудовые договоры. Причины для этого бывают разные. Кто-то из работодателей пытается оптимизировать налогообложение, а кому-то просто не нужен работник на данную должность на постоянную работу. А поскольку срочный трудовой договор можно заключить только в единицах случаев, вариант - использование гражданско-правового договора (далее – ГПД), который еще, по ошибке называют договор трудового найма. Однако, так называемый трудовой найм - это не так уж и безопасно для работодателей. Главный риск – переквалификация гражданско-правового договора в трудовой.

Отличие трудового договора от гражданско правового

Чтобы узнать, как можно себя уберечь от переквалификации гражданско-правового договора в трудовой для начала необходимо понять, в чем же принципиальная разница между ними:

1. правовое регулирование. Все, что связано с заключением трудового договора регулируется Трудовым кодексом, все, что связано с ГПД – Гражданским кодексом.
2. стороны договора. Стоит обращать внимание на то, что в трудовом договоре сторонами являются работник и работодатель, а в ГПД - подрядчик (исполнитель) и заказчик.
3. предмет договора. Трудовой договор – выполнение обусловленной трудовым договором или должностной инструкцией трудовой функции, ГПД – конкретное задание (например, серию мероприятий).
4. цель заключения договора. Работник по трудовому договору включается в длительный процесс труда, у которого нет завершения (кроме увольнения), а в случае ГПД – важен конечный результат.
5. подчинение локальным нормативным актам, условиям труда. Работник подчиняется локальным нормативным актам (например, Правилам внутреннего трудового распорядка), а лицо, работающее по ГПД – собственно этому условиям этого договора.
6. срок договора. У ГПД есть начальный и конечный срок. Трудовой договор, как правило, бессрочный. Во всяком случае, закон содержит исчерпывающий перечень оснований для заключения срочного трудового договора – «попасть» в них сложно.
7. оплата. По трудовому договору – регулярно, не реже двух раз в месяц. По ГПД – по согласованию сторон. Как правило, оплата по ГПД приурочивается к этапам выполнения работы, либо авансируется, либо и вовсе осуществляется только после сдачи работ.
8. гарантии и компенсации. По трудовому договору работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск и выходные дни, оплачиваются командировки и дни временной нетрудоспособности и прочее. В соответствии же с ГПД социальные гарантии подрядчику не предоставляются.
9. документооборот. Вместе с трудовым договором необходимо оформить приказ о приеме на работу, трудовой договор, документы по учету кадров и другие документы сопровождают трудовую деятельность работника. Сведения о работе вносятся в его трудовую книжку. Договор подряда сопровождается лишь актом или актами выполненных работ. При заключении договора подряда сведения о работе не вносятся в трудовую книжку, а оформление кадровых документов не требуется.

Плюсы гражданско-правового договора

Итак, как мы видим, работа без трудового договора, с использованием вместо него ГПД, освобождает работодателя от большого количества обязанностей, таких как:

• предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска либо компенсаций за неиспользованный отпуск при увольнении;
• оплата листков временной нетрудоспособности;
• выплата заработной платы не реже чем каждые полмесяца и уплата процентов исходя из учетной ставки банковского процента за нарушение этих сроков;
• оплата времени простоя по вине работодателя или по обстоятельствам, не зависящим от работника и от работодателя;
• выполнение требований законодательства по охране труда;
• ведение кадровой документации;
• и многое другое.

Признаки, которые выдают гражданско-правовой договор

Помимо основных рисков манипуляций с трудовыми отношениями, о которых будет рассказано далее, также не стоит забывать о том, что далеко не все трудовые функции можно заменить подрядом. Например, для должности «секретарь» определить результат работ как некое количество принятых телефонных звонков и факсовых сообщений, ответов на вопросы посетителей не представляется возможным. Организациям следует учитывать, что существенными условиями работы по трудовому договору, определяющими ее отличие от выполнения работ (оказания услуг) по ГПД, являются:

• присвоение работнику должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или закрепление за ним конкретной трудовой функции;
• оплата процесса труда (а не его конечного результата) в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами работника, с учетом доплат, надбавок, поощрительных выплат, компенсаций и льгот;
• обеспечение работнику соответствующих условий труда;
• обеспечение работнику видов и условий социального страхования;
• соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка организации. По этим признакам договор, заключенный организацией с физическим лицом, может быть квалифицирован как трудовой в отличие от гражданско-правового договора, который этими признаками не обладает.

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой договор

Тем временем мы подобрались к самому основному негативному последствию заключения ГПД вместо трудового договора: в судебном порядке гражданско-правовые отношения могeт быть переквалифицированы в трудовые. Сама же переквалификация ГПД в трудовой договор регулируется статьей 19.1 ТК РФ , вступившей в силу с 1 января 2014 года. Ст. 19.1 ТК РФ устанавливает несколько способов переквалификации гражданско-правовых отношений в трудовые:

1. Заказчиком по письменному заявлению физического лица - исполнителя по договору.
2. Заказчиком на основании предписания государственной инспекции труда (ГИТ), если данное предписание не было в установленные сроки обжаловано в суд.
3. Судом на основании заявления исполнителя - физического лица (последний вправе обратиться в суд напрямую, минуя обращение к заказчику, либо при получении от последнего отказа в переквалификации).
4. Судом на основании материалов, поступивших от ГИТ или иного уполномоченного органа.

В ходе судебного разбирательства устанавливаются обстоятельства, имеющие юридическое значение:

• указаны ли в договоре специальность, разряд (квалификация), значащиеся в штатном расписании организации;
• закреплялась ли за подрядчиком (исполнителем) конкретная трудовая функция;
• имеется ли в договоре конкретное задание заказчика;
• требовалось ли от подрядчика соблюдение правил внутреннего трудового распорядка организации;
• осуществлялся ли организацией-заказчиком учет рабочего времени подрядчика (исполнителя);
• производилась ли оплата за результат выполненных работ (оказанных услуг) или за фактически проработанное время в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами работника, доплатами, надбавками, поощрительными выплатами;
• составлялись ли акты приемки-передачи выполненных работ (оказанных услуг) и как они оформлялись;
• исполнялась ли заказчиком обязанность по обеспечению условий труда и др.

Последствия переквалификации гражданско-правового договора

В случае переквалификации заказчик-работодатель попадает в крайне неприятную ситуацию. Во-первых, ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ предусматривает, что признание гражданско-правовых отношений трудовыми влечет за собой установление их таковыми со дня начала выполнения работ по гражданско-правовому договору. К этому моменту у работника, коим становится исполнитель, могут накопиться несколько очередных непредоставленных отпусков, задолженность по оплате сверхурочной работы, если таковая зафиксирована, возможно, доплаты в связи с вредными или опасными условиями труда и прочее. Во-вторых, такой работодатель автоматически будет являться нарушителем положений трудового законодательства, а у работника появится право взыскивать проценты в порядке ст. 236 ТК РФ , компенсацию морального вреда. В-третьих, следствием переквалификации судом договора станет начисление недоимки по ЕСН и страховым взносам в ФСС РФ, а также штрафов и пени за несвоевременную уплату. Кроме того, обязательная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ не заставит себя ждать - нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 30 тыс. до 50 тыс. руб. или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Обращаем ваше внимание, что при толковании условий договора суд, руководствуясь ст. 431 ГК РФ , принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, а в случае неясности оно устанавливается путем сопоставления с другими статьями и смыслом договора в целом.

Судебная практика

В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 июля 2006 г. по делу N А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1 суд указал следующее. Предметом договоров, заключенных ОАО, являлись предрейсовый и послерейсовый медицинский осмотр водителей, уборка мусора и содержание в чистоте места складирования отходов, уборка склада и подсобных помещений. Обществом указанные договоры признаны договорами возмездного оказания услуг. Однако само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовому или гражданско-правовому договору, здесь основное значение имеет содержание договора, а по содержанию совершенно точно видно, что данные отношения между организацией и физическими лицами являются трудовыми, ввиду их регулярности, постоянной необходимости выполнения указанных работ, отсутствия конечного результата. Так, например, в деле, рассмотренном ФАС Восточно-Сибирского округа (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08), кассационная инстанция указала: выполнение работы по трудовому договору предполагает включение работника в производственную деятельность общества. Согласно трудовому договору работник осуществляет выполнение работ определенного рода, а не разового задания заказчика. Но существует и обратная судебная практика, в пользу работодателя. Например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3 июля 2007 г. № Ф04-4368/2007(35866-А27-25). Представленные организацией в указанном судебном процессе договоры подряда и оказания услуг свидетельствуют о том, что физическими лицами выполнялась конкретная работа. При этом договоры не содержали каких-либо условий относительно трудового распорядка, социальных гарантий, а к работам, выполняемым физическими лицами, предъявлялись требования по качеству и сроку исполнения. В связи с этим для предприятия по данным договорам важен был не сам процесс работы, а его результат. Вместе с тем заключать с физическими лицами договоры гражданско-правового характера имеет смысл в ряде случаев. Например, предполагается выполнение разовой работы или оказание временных услуг либо работы (услуги) несвойственны для основной деятельности компании. В штатном расписании компании аналогичные должности отсутствуют и вводить их в связи с эпизодичностью работ нецелесообразно. Однако компаниям стоит быть крайне осторожными в заключении ГПД. С 2014 года у госорганов развязаны руки (хотя, безусловно, механизм переквалификации существовал и ранее), и они будут активно участвовать в признании гражданско-правовых отношений трудовыми. Во-первых, для взыскания штрафов. Во-вторых, для взыскания недоимок по налогам и сборам. Но не только госорганы будут активны в этом направлении, но и сами работники, поскольку при признании ГПД трудовым договором они получат множество компенсаций (больничные листы, неиспользованный отпуск, моральный вред и прочее). Основная рекомендация работодателям, таким образом, заключается в следующем: необходимо более осмотрительно подходить к вопросам заключения ГПД, а также провести ревизию имеющихся договоров. Последние нужно критически оценить на предмет схожести с трудовыми договорами (по форме) и трудовыми отношениями (по сути). Статья подготовлена совместно с

Явного нарушения закона в применении гражданско-правового договора при оформлении трудовых отношений нет.

Однако, как следует из Постановления Пленума ВАС РФ, налоговая выгода не признается обоснованной, если она получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением им реальной деятельности. Налоговая выгода не признается обоснованной и в том случае, когда налогоплательщик учитывает операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учитывает операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В данном случае реально между работниками (предпринимателями) и организацией имеют место трудовые отношения, а не оказание услуг по гражданско-правовому договору. В этой связи действия организации и сотрудников в свете Постановления Пленума ВАС РФ могут быть расценены налоговиками как получение необоснованной налоговой выгоды.

Для установления реальных отношений между сторонами договора налоговая инспекция может произвести допрос работников-предпринимателей, изучить договоры на оказание предпринимательских услуг (выполнение работ) и акты сдачи-приемки работ.

Именно в ходе этих процедур и устанавливается, действительно осуществлялась предпринимательская деятельность или работники-предприниматели исполняли обязанности по своей должности в рамках трудовых соглашений в пределах рабочего времени.

Напомним, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

В соответствии со ст. 45 НК РФ, на которую ссылается Пленум ВАС в Постановлении N 53, взыскание налога производится в судебном порядке с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

И если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

То есть в данной ситуации работодатель не исполнил свои обязательства как налогового агента.

Значит, в отношении работодателя налоговая инспекция начислит пени за несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ, а также может привлечь к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неисполнение обязанностей налогового агента и по ст. 126 НК РФ за непредставление сведений по форме N 2 НДФЛ.

В отношении работников будет доначислен налог на доходы физических лиц.

Здесь стоит обратить внимание, что доначисленный налог на доходы физических лиц должен уплатить сам работник, а уплата пеней за несвоевременную уплату данного налога возлагается на работодателя. Такова позиция Президиума ВАС РФ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 26.09.2006 N 4047/06).

Это означает, что до тех пор, пока работник не уплатит налог, работодатель должен будет уплачивать пени. Уплачивать налог за счет собственных средств работодатель не вправе (п. 9 ст. 226 НК РФ).

Стоит обратить внимание на арбитражную практику.

Суд может квалифицировать гражданско-правовую сделку с работниками как мнимую.

Мнимая сделка, т.е. сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей последствия, ничтожна (ст. 170 ГК РФ).

Ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом и не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 166, п. 1 ст. 167 ГК РФ).

А это означает, что такие сделки даже не надо признавать недействительными и налоговая инспекция может доначислить налоги и пени без обращения в суд, согласно Постановлению ФАС Западно-Сибирского округа от 06.03.2007 N Ф04-959/2007(31994-А03-7).

Налогоплательщик-работодатель в силу различных причин может заключить с отдельным физическим лицом не трудовой договор, а договор подряда на выполнение работ или оказание услуг (условия такого договора регулируются ГК РФ). Таким образом, могут оформляться правоотношения с различными категориями работников, например водителями, уборщицами, курьерами и т.п.

В соответствии с п. 3 ст. 238 НК РФ в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в ФСС РФ) не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера и авторским договорам. Конструкция данной нормы позволяет работодателю "сэкономить" на уплате ЕСН и некоторых других платежей, заключив соответствующий договор с работником. Как к подобной практике отнесутся налоговые органы и суды?

Согласно ст. 238 НК РФ право не включать в налоговую базу выплачиваемое физическому лицу вознаграждение (в части выплат в ФСС РФ) предоставляется в том случае, если с ним заключен, в частности, договор гражданско-правового характера. Аналогичного мнения придерживаются налоговые органы (см. Письма УФНС России по г. Москве от 23 декабря 2005 г. N 21-18/508, от 8 июля 2005 г. N 21-15/268, УМНС России по г. Москве от 16 июня 2003 г. N 28-11/31107).

Анализ судебной практики показывает, что при проведении проверок налоговые органы часто доначисляют предприятию ЕСН на том основании, что, по их мнению, заключенные с физическими лицами гражданско-правовые договоры являются на самом деле трудовыми и положения п. 3 ст. 238 НК РФ на них не распространяются.

Трудовым законодательством предусмотрена возможность переквалификации договора с работником. В соответствии со ст. 11 ТК РФ, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

При этом судебными и налоговыми органами были определены признаки, которые отличают договоры гражданско-правового характера от трудовых договоров. Так, в Постановлении от 1 ноября 2006 г. по делу N А33-4217/06-Ф02-5620/06-С1 ФАС Восточно-Сибирского округа указал, что разграничить трудовой договор от гражданско-правового можно по следующим признакам:

• - выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия (личностный признак);
• - подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник несет дисциплинарную ответственность (организационный признак);
• - выполнение не разового задания, а работ определенного рода;
• - гарантия социальной защищенности.

К основной обязанности работника по трудовому договору относится, прежде всего, личное выполнение трудовой функции и подчинение внутреннему трудовому распорядку того предприятия (организации, учреждения), с которым он заключил индивидуальный трудовой договор.

Напомним, что существенными условиями трудового договора также являются: зачисление работника в штат по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием и закрепление в нем видов социального страхования, непосредственно связанных с трудовой деятельностью (Постановление ФАС Московского округа от 17, 28 сентября 2006 г. по делу N КА-А40/7292-06), а также прием на работу по личному заявлению; издание приказа (распоряжения) работодателя, в котором указывается профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и др.; внесение записи о работе в трудовую книжку; оплата труда по тарифным ставкам и окладам; установление правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда (Постановление ФАС Поволжского округа от 20 июля 2004 г. по делу N А12-4849/04-С51) .

Схожие критерии были изложены УМНС России по г. Москве в Письме от 18 марта 2004 г. N 28-11/17668, где также было отмечено, что выплаты по гражданско-правовому договору должны производиться за результат, а не за процесс работы.

Следует отметить, что порядок оплаты работы ежемесячно сам по себе не изменяет гражданско-правовую природу договора (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 30 ноября 2006 г. по делу N А33-6892/06-Ф02-6252/06-С1).

В Постановлении от 16, 17 августа 2006 г. по делу N КА-А41/7668-06 ФАС Московского округа признал несостоятельным довод налогового органа о том, что заключенные налогоплательщиком с физическими лицами гражданско-правовые договоры не могут быть признаны таковыми и относятся к трудовым, поскольку данные лица по заключенным договорам исполняли определенную функцию, а именно выполняли обязанности дворника, уборщицы, водителя .

Отсутствие перечисленных признаков трудового договора в договорах, заключенных налогоплательщиком с физическими лицами, и наличие в них признаков, свойственных гражданско-правовым договорам, не позволяет квалифицировать данные договоры иначе, как договоры гражданско-правового характера.

В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Суды также придерживаются мнения, что плательщики ЕСН как участники гражданских правоотношений, обладающие общей правоспособностью, свободны в выборе форм организации своей деятельности, не запрещенной законом (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 октября 2006 г. по делу N Ф04-7300/2006(28053-А75-37)). Равно и физические лица сами вправе определять, на основании каких договоров они строят свои отношения с работодателем (Постановление ФАС Московского округа от 5 июля 2006 г. по делу N КА-А40/5874-06).

Судебной практике известно много примеров, когда суды, признавая доводы налоговых органов обоснованными, переквалифицировали гражданско-правовые договоры в трудовые (например, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.04.2003 N А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1, Северо-Западного округа от 10.04.2001 N А05-7407/00-520/20 и др.).

В этой связи выделим признаки, позволяющие разграничить трудовые и гражданско-правовые договоры.

Основными признаками трудового договора являются (см. Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 N А33-4217/06-Ф02-5620/06-С1, Московского округа от 16.08.2006, 17.08.2006 N КА-А41/7668-06):

• - личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия);
• - организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность);
• - выполнение работ определенного рода, а не разового задания;
• - гарантии социальной защищенности (больничные, отпуск и т.д.).
• 2.3 Аутсорсинг в судебной практике

Использование заемного труда нельзя признать способствующим экономическому развитию, нравственным и законным, так как использование заемного персонала позволяет экономить на страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, позволяет использовать некоторые налоговые послабления при применении специальных налоговых режимов. Тем не менее соответствующая практика существует. Очевидно, что такое положение не может устраивать ни работников, ни государство. Да и сами работодатели и кадровые агентства хотели бы действовать легально и пользоваться защитой закона.

При применении схемы «Аутсорсинг» существуют определенные риски.

Во-первых, сами слова "аренда персонала" (а также "аутстаффинг" и "аутсорсинг") налоговые инспекторы расценивают как признаки уклонения от налогов. Обнаружив эти слова в договоре, инспекторы заподозрят фирму в получении необоснованной экономии на "зарплатных" налогах. И есть прецеденты, когда суды с ними соглашаются (Постановление Арбитражного суда Тверской области от 18 мая 2006 г. N А66-1863/2006).

Во-вторых, В-третьих, если фирма на "упрощенке" платит единый налог по ставке 15 процентов, зарплату предоставляемых в аренду работников инспекторы могут исключить из ее расходов, посчитав ее экономически необоснованной. И судьи их поддерживают (Решение Арбитражного суда Тверской области от 12 октября 2006 г. N А66-6086/2006).

А в-четвертых, сделки с арендой персонала инспекторы считают подозрительными еще и потому, что они уже "засвечены" как распространенный способ фиктивного увеличения расходов в налоговом учете .

Экономическая деградация проявляется в том, что "арендованным работникам" недоплачивают за затраченный труд. На них, как минимум, не распространяются гарантии и льготы, установленные для постоянно занятых работников, они принимаются на работу по срочным договорам, что предполагает нестабильность занятости и трудового дохода. Не исключена и возможность установления меньшего размера заработной платы по сравнению с постоянными работниками.

Профессиональная деградация происходит в силу самого факта временной занятости, отсутствия заинтересованности фактического работодателя, а тем более работодателя формального, в повышении квалификации работника, отсутствия стимулов у самого работника в поддержании и повышении уровня профессиональных знаний и навыков.

Проблемы с налоговыми органами возникают в случае необоснованности применения этой налоговой схемы .

Договоры, связанные с арендой сотрудников, налоговые работники могут посчитать незаконными. Дело в том, что предметом таких сделок, по мнению инспекторов, являются "физические лица как вещи". Такие сделки инспекторы пытаются признать недействительными, а расходы по ним - не уменьшающими налогооблагаемую прибыль фирм. Правда, в этом судьи инспекторов не поддерживают (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 апреля 2004 г. N А56-20964/03).

Резкое снижение налоговой нагрузки становится объектом пристального внимания налоговых органов, вследствие чего компании необходимо оформлять проводимые операции документом с подробным описанием полученных услуг.

В случае неудовлетворительной работы какого-либо работника компания, получившая персонал, не может наложить взыскание на такого работника или уволить по своей инициативе, так как данный работник не состоит в трудовых отношениях с компанией.

В случае получения трудового увечья каким-либо работником компания, предоставившая персонал, не сможет выполнить свои обязательства согласно ст. 228 Трудового кодекса РФ.

Из анализа судебной практики (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 22.05.2006 N А82-8772/2005-37, Западно-Сибирского округа от 20.03.2006 N Ф04-1521/2006(20764-А46-15), Северо-Западного округа от 07.03.2006 N А56-14860/2005, Восточно-Сибирского округа от 06.04.2006 N А33-9867/05-Ф02-1356/06-С1) видно, что налоговый орган ставит под сомнение экономическую обоснованность затрат налогоплательщика на маркетинговые услуги и аутсорсинг, так как указанные работы налогоплательщик мог провести своими подразделениями, а также на содержание в штате должности "президент" по причине дублирования должности "генеральный директор" .

Однако суды не соглашаются с таким подходом.

Так, по мнению ФАС Западно-Сибирского округа (Постановление от 20.03.2006 N Ф04-1521/2006(20764-А46-15)), наличие в штате налогоплательщика бухгалтера и маркетинговой службы не исключает права налогоплательщика обратиться за оказанием названных услуг к сторонней организации. При решении вопроса о дублировании функций отдельными работниками необходимо учитывать конкретный характер их деятельности и, исходя из подробно го анализа должностных обязанностей работников, выносить решение об экономической обоснованности затрат на оплату труда того или иного работника.

Как указано в ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность направлена на получение систематической прибыли. Следовательно, получение прибыли может являться одним из критериев обоснованности затрат.

Из комментируемых Постановлений видно, что в результате понесенных затрат налогоплательщики получили экономическую выгоду и целью самих затрат было получение дохода.

Поскольку отнесение затрат на маркетинговые услуги и аутсорсинг к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу, не поставлено в зависимость от возможности осуществления этих услуг своими силами, то суд признал их экономически обоснованными.

При вынесении решения по вопросу о дублировании функций генерального директора президентом суд пришел к выводу о существенных различиях в должностных обязанностях указанных работников и на этом основании посчитал экономически обоснованным содержание в штате помимо должности генерального директора должности президента.

Кроме того, нужно тщательно обосновать деловую цель перевода сотрудников в другую организацию. Главная задача здесь - доказать, что вывод сотрудников за штат необходим фирме вовсе не для уменьшения налогов. А для того, чтобы получить доход или решить какие-либо другие экономические, юридические или управленческие задачи.

При этом трудовые договоры и должностные инструкции сотрудников нужно переделать в полном соответствии с изменившимися условиями их труда. А в штате основной фирмы лучше не оставлять сотрудников, выполняющих такие же функции, как и привлеченный со стороны персонал .

При применении аутсорсинга противоречия могут возникать и в связи с включением в состав расходов по налогу на прибыль стоимость услуг, оказанных в рамках договора аутсорсинга. Наиболее часто с этой проблемой в суды обращаются налоговые органы.

Хотя ФАС Западно-Сибирского округа (Постановление от 11.07.2006 № Ф04-3725/2005(23668-А46-26)) отменяет решение Арбитражного суда о взыскании штрафов и пеней и передает на повторное рассмотрение в суд первой инстанции.

В своем Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 17.10.2007 N Ф04-4584/2007(39332-А27-25), рассматривая жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области о неправомерном неисчислении обществом ЕСН с сумм выплат работникам начисляемым налогоплательщиком в пользу данных физических лиц по договорам аутсорсинга, заключенным обществом с соответствующими предприятиями, не удовлетворил её и признал действия налогоплательщика обоснованными и законными.

Ранее по этому делу Арбитражным судом указано, что применение в данном случае налогоплательщиком методов по оптимизации функционирования предприятия, наличие между ним и указанными выше организациями фактических взаимоотношений по оказанию услуг (выполнению СМР) по договорам аутсорсинга, при этом отсутствие со стороны налогового органа доказательств об учете налогоплательщиком хозяйственных операций вне связи с их действительным экономическим смыслом и отсутствие реальной предпринимательской или экономической деятельности не может свидетельствовать о создании заявителем схемы ухода от налогообложения .

Трудовым законодательством еще со дня вступления в силу Трудового кодекса РФ было предусмотрено правило: если судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения трудового законодательства.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 8 постановления от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» установил аналогичное правило: если в ходе судебного разбирательства будет доказано, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения нормативных актов, содержащих нормы трудового права. Как показала практика, указанные положения не позволили эффективно бороться с подменой трудовых договоров гражданско-правовыми и не обеспечили должную защиту прав работников. В связи с этим в трудовом законодательстве с 1 января 2014 г. появились четкие запреты и новый порядок признания заключенного гражданского договора трудовым.

Гражданский договор в ТК РФ: что изменилось

В какой статье ТК РФ предусмотрен запрет на заключение гражданских договоров, фактически регулирующих трудовые отношения?

Определение трудовых отношений дано в ст. 15 ТК РФ. В целях защиты прав граждан, с которыми были незаконно заключены гражданско-правовые договоры, Федеральным законом от 28.12.2013 № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О специальной оценке условий труда”» (далее – Закон № 421-ФЗ) ст. 15 ТК РФ с 1 января 2014 г. дополнена частью второй: «Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается». Раньше трудовое законодательство не содержало такого четко сформулированного запрета.

Наша компания заключает много гражданско-правовых договоров на выполнение отдельных работ. Например, такие договоры мы заключаем с иллюстраторами: они получают заказ на подготовку эскизов и отрисовку картинок к отдельному изданию. С некоторыми художниками мы сотрудничаем постоянно и заключаем несколько договоров в календарном году, другие участвовали в одном-единственном проекте, и отношения с ними больше не возобновлялись. Все эти сотрудники работают дома, взаимодействие происходит по электронной почте, в редких случаях они приезжают в офис – когда требуется, например, очная встреча с заказчиком. Каждый договор заканчивается сдачей работы и ее оплатой. Можем ли мы продолжать такую практику после 1 января 2014 г.? Или теперь работодателям в принципе запрещено заключать гражданские договоры на выполнение определенной работы?

Норма части 2 ст. 15 ТК РФ, конечно же, не означает, что с 1 января 2014 г. работодатель в принципе не может заключать гражданские договоры на выполнение определенных работ или оказание услуг. Более того, любые деловые отношения должны подтверждаться договором, соответствующим их фактическому характеру.

Судя по рассказу, отношения между компанией-заказчиком и художниками действительно носят гражданско-правовой характер. Конечно, информации недостаточно, и всякий раз ее нужно проверять по многим показателям. Но если речь действительно идет о разовых проектах, компания заинтересована только в том, чтобы получить определенный результат к определенному сроку, а исполнитель по договору хоть и не имеет прав работника по трудовому договору, но зато и не несет обязанностей, например, соблюдать правила трудового распорядка и подчиняться распоряжениям работодателя, то никаких оснований заключать трудовой договор нет. В этом случае он будет фиктивным – не соответствующим реальному положению вещей и характеру сложившихся отношений.

Основания возникновения трудовых отношений закреплены в ст. 16 ТК РФ. По общему правилу они появляются на основании трудового договора, заключенного в соответствии с ТК РФ. В ряде случаев для этого необходимо наличие совокупности юридических фактов (событий или действий, при которых возможно заключение трудового договора). Такие случаи называют сложными юридическими составами возникновения трудового правоотношения. В настоящее время этот перечень, предусмотренный ч. 2 ст. 16, дополнен новым юридическим составом.

Как видим, перечень оснований возникновения трудового правоотношения был дополнен принципиально новым положением.

До 1 января 2014 г. в случае признания судом гражданско-правового договора трудовым в ТК РФ не было формального основания для надлежащего оформления трудового договора, поскольку судебное решение о заключении трудового договора не идентично решению о признании гражданско-правовых отношений трудовыми. В первом случае суд выносит решение о заключении трудового договора, когда лицу было незаконно отказано в его заключении, то есть когда работодатель обязан был принять данное лицо на работу, но не сделал этого. Во втором случае судом признается, что трудовые отношения фактически сложились, в связи с чем трудовой договор считается заключенным с даты, когда исполнитель приступил к выполнению работы по гражданско-правовому договору. Здесь требуется, по сути, не заключение трудового договора, а лишь его надлежащее оформление в соответствии с правилами, установленными ст. 63–68 ТК РФ.

Поскольку ранее частью 4 ст. 11 ТК РФ предусматривалось, что признание заключенного гражданско-правового договора трудовым возможно только в судебном порядке, данная норма также была изменена.

Признание гражданского договора трудовым: мнение эксперта о нововведениях

И.А. Костян, доктор юрид. наук, профессор кафедры трудового права МГУ им. М.В. Ломоносова, рассказывает о нововведениях, предусмотренных ст. 19 ТК РФ.

Нормы, предусмотренные ст. 191 ТК РФ, регламентируют правила (способы, порядок) защиты права лица, которое в результате заключения гражданско-правового договора фактически стало участником трудовых отношений.

Такое возможно в двух ситуациях:

• стороны откровенно заблуждаются и допускают юридическую ошибку, заключая договор не того вида;
• стороны, заключая гражданско-правовой договор, умышленно скрывают наличие трудовых отношений.

Первая ситуация на практике встречается, хотя и не так часто, как вторая. Например, при согласовании условий выполнения лицом определенной работы (оказания услуг) либо осуществления трудовой деятельности стороны добросовестно заблуждаются относительно правовой природы отношений и регулируют их гражданско-правовым договором.

Ранее закон не предусматривал возможности самостоятельно устранять правовые ошибки, допущенные сторонами договора. Хотя можно отметить единичные случаи трансформации гражданско-правового договора в трудовой, когда стороны дополнительным соглашением к гражданско-правовому договору признавали его трудовым и в целях приведения его содержания в соответствие с трудовым законодательством вносили в него соответствующие изменения, на основании чего издавался приказ о признании гражданско-правовых отношений трудовыми, а в трудовую книжку вносились соответствующие записи. Но последствия подобных процедур и их оценку надзорными органами и органами судебной власти спрогнозировать было сложно.

Сегодня преобладают сознательные попытки оформить трудовые отношения путем незаконного заключения гражданско-правового договора. Работодатель желает минимизировать свои затраты, оставить работника без гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, облегчить способы прекращения отношений и т. д. и с этой целью уклоняется от заключения трудового договора. Отметим, что у большинства работодателей это получается, и в суде общей юрисдикции лицам, выполняющим работу на условиях гражданско-правового договора, редко удается доказать наличие фактически сложившихся трудовых отношений.

Осознавая всю несправедливость такой ситуации, законодатель предпринял попытку обеспечить надлежащую защиту лиц, осуществляющих трудовую деятельность на основании гражданско-правового договора, в результате которого фактически возникают трудовые отношения. Было сформулировано новое правило признания гражданско-правового договора трудовым.

Во-первых, значительно расширен субъектный состав – увеличен круг лиц, наделенных правом признавать гражданско-правовой договор трудовым. Теперь такое право закреплено не только за судом, но и за заказчиком, использующим личный труд по указанному договору.

Подчеркнем, что государственная инспекция труда таким правом не обладает. Она вправе проверить соблюдение трудового законодательства и в случае выявления нарушений правил, в том числе запрещающих заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем (ч. 2 ст. 15 ТК РФ), выдать соответствующее предписание.

Во-вторых, комментируемая статья определяет следующие основания признания отношений, возникших в результате заключения гражданско-правового договора, трудовыми:

• письменное заявление физического лица, являющегося исполнителем по договору;
• предписание государственного инспектора труда об устранении нарушения требований ч. 2 ст. 15 ТК РФ, не обжалованное в суд в установленном порядке;
• решение судебного органа, вынесенное на основании искового заявления лица, являющегося исполнителем по гражданско-правовому договору, либо по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами. К таким лицам можно, например, отнести надзорные органы, профессиональные союзы в лице уполномоченных органов.

В первом случае решение работодателя зависит того, как он сам оценит сложившуюся ситуацию. Он вправе удовлетворить заявление физического лица, согласившись с его требованием, либо отказаться от признания отношений трудовыми.

В двух других случаях признание отношений трудовыми является обязательным, поскольку работодатель не вправе отказаться от исполнения судебного решения, вступившего в законную силу, а также требования надзорного органа, не оспоренного в установленном порядке.

Таким образом, гражданин вправе выбрать удобный для него способ защиты нарушенного, по его мнению, права при условии, что отношения, возникшие на основании заключенного с ним гражданско-правового договора, не прекращены (существуют, продолжаются). В противном случае признать их трудовыми может только суд.

Важной новеллой комментируемой статьи является установление законодателем особой оценки доказательств в ходе рассмотрения индивидуальных трудовых споров. Неустранимые сомнения, возникающие в ходе судебного разбирательства, подлежат толкованию в пользу трудовых отношений. Это значит, что если ни одна из сторон не может доказать наличие (или отсутствие) трудовых отношений, если отсутствует какая-либо возможность представить доказательства, подтверждающие или опровергающие наличие гражданско-правовых отношений, с учетом их допустимости и относимости, суд своим решением должен признать такие отношения трудовыми, несмотря на наличие заключенного сторонами гражданско-правового договора.

О том, насколько рискованно для работодателя заключать гражданско-правовые договоры вместо трудовых, мы поговорили с советником генерального директора по правовым вопросам работы с персоналом, руководителем Практики трудового права кадрового холдинга «АНКОР» Снежаной Орловой (Пенцовой).

Свернуть Показать

Снежана Орлова (Пенцова), советник генерального директора по правовым вопросам работы с персоналом, руководитель Практики трудового права кадрового холдинга «АНКОР»

Начала свою профессиональную деятельность в кадровом холдинге «АНКОР» в качестве юриста по трудовому праву в 2006 году. В 2008 году стала главным юристом, а в 2010 – ​возглавила отдел трудового права в управляющей компании холдинга. Ее немалая заслуга в том, что еще два года спустя – в 2012 году – отдел трудового права стал самостоятельным бизнес-подразделением – ​Практикой трудового права холдинга «АНКОР».

В 2014 году заняла пост советника генерального директора по правовым вопросам работы с персоналом, совмещая его с руководством Практикой трудового права холдинга «АНКОР».

– Снежана, давайте обсудим гражданско-правовые договоры. Исходя из Вашей практики, работодатели еще не отказались от их применения?

– Конечно, не отказались. Однако ситуация сложилась таким образом, что часть компаний боится заключать гражданско-правовые договоры с физическими лицами, а другая часть делает это без оглядки. Золотая середина встречается, но редко. Дело в том, что достаточно длительное время надзорно-контрольные органы – прокуратура и государственная инспекция труда – признавали трудовыми практически все гражданско-правовые договоры. Еще в 2004 году Пленум Верховного Суда РФ выпустил постановление, в котором отметил: если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части 4 статьи 11 Трудового кодекса РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Это основание давало судам право на переквалификацию договора, что в свою очередь позволяло надзорно-контрольным органам признавать трудовыми фактически любые гражданско-правовые договоры с физическими лицами.

– А что происходит сейчас?

– Сейчас наблюдается другая тенденция: суды уже не так часто признают гражданско-правовые договоры трудовыми. Однако надзорно-контрольные органы по-прежнему придерживаются старой позиции. Конечно, в суде их решение можно оспорить, но это требует от работодателей времени и больших расходов. А что если таких споров несколько?

Приведу пример, с которым недавно столкнулся наш клиент, обратившийся за консалтинговыми услугами по трудовому праву. Организация подписала с исполнителем гражданско-правовой договор. Девушка выполнила проект, закрывающие документы были оформлены правильно. Однако спустя два месяца она обратилась в прокуратуру, и ее отношения с работодателем были признаны трудовыми. Клиент утверждал, что ни компания, ни девушка не хотели трудовых отношений. В подтверждение этого приводились гражданско-правовой договор, задание, акт оказанных услуг – все документы были подписаны. Кроме того, с момента завершения договора прошло два месяца. На приведенные доводы прокурор ответил, что девушка работала по гражданско-правовому договору на той же территории, где и сотрудники, с которыми заключены трудовые договоры. Она занимала ту же должность, что и другие работники, соответственно, договор можно считать трудовым. Прокурор не может самостоятельно начислять штрафы, он направляет материалы дела в другие инстанции. В данном случае он согласился не передавать дело в трудовую инспекцию, поскольку других нарушений у клиента не было, но предупредил, что, если компания трудоустроит таким же образом еще хотя бы одного работника, он передаст материалы в государственную инспекцию труда. В этой ситуации очевидно, что мнение прокурора можно оспорить, но далеко не каждая организация захочет в это ввязываться.

– Получается, риск признания отношений трудовыми возрастает, когда в ситуацию каким-то образом вмешиваются надзорно-контрольные органы?

– Совершенно верно. Это может происходить в рамках плановых проверок, проверок по заявлениям работников. О существовании гражданско-правого договора (кроме жалобы работника) контролирующие органы могут узнать, если в компании произойдет несчастный случай с исполнителем, у которого в договоре прописано, что заказчик отчисляет взносы «на травматизм». Это не такая уж и редкая ситуация. Напомню, вознаграждения, выплаченные в рамках гражданско-правового договора, не облагаются взносами на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности, в связи с материнством и «на травматизм» . Однако последние могут быть предусмотрены гражданско-правовым договором . Если соответствующего пункта в документе нет, то компания не обязана расследовать несчастный случай; если же есть, то расследование несчастного случая будет проводиться в рамках гражданско-правового договора, причем им будет заниматься трудовой инспектор. В 90 процентах случаев, если должность и функционал исполнителя по гражданско-правовому договору пересекается с должностью и функционалом штатных сотрудников, договор будет признан трудовым.

– Снежана, давайте поговорим о том, какие ошибки чаще всего допускают компании, заключая с исполнителями гражданско-правовые договоры.

– Наиболее частая причина, по которой суды признают отношения трудовыми – фактический допуск. На практике, к сожалению, во многих компаниях с сотрудниками не заключается трудовой договор в их первый же рабочий день. Это касается и гражданско-правовых договоров. Получается, исполнитель или работник приступили к выполнению своих обязанностей, а подписанных документов нет. В такой ситуации довольно высок риск того, что человек может неправильно понять, какие документы готовятся, и решить, что с ним должен быть заключен именно трудовой договор, а не гражданско-правовой.

– Что будет считаться фактическим допущением к работе в случае, когда оспаривается вид договора – трудовой или гражданско-правовой: предоставление рабочего места? проведение инструктажа? выдача средств индивидуальной защиты? работа по графику?

– Фактический допуск – это юридическое понятие, которое закреплено в Трудовом кодексе РФ. Оно означает, что человека допустили до работы без подписанного трудового договора. Очевидно, что при отсутствии подписанных документов, регулирующих отношения сторон, всегда есть тема для спора. В такой ситуации в пользу трудовых отношений будет наличие аналогичного функционала у штатных сотрудников, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, проведение мероприятий по охране труда и прочее. Также будет оцениваться, имело ли лицо, допустившее до работы, право на подписание гражданско-правового договора или право приема на работу. Кроме того, могут быть приняты во внимание косвенные факторы, которые свидетельствуют о наличии трудовых отношений, такие как: оформленный пропуск (если он указывает на лицо как на работника, а не исполнителя), электронная почта (при условии, если она сформирована по тому же принципу, как и у штатных сотрудников), визитки, иная атрибутика, которая есть у штатных сотрудников.

Не в пользу гражданско-правовых отношений будут свидетельствовать любые документы, которые могут оказаться у исполнителя на руках и имеют прямое отношение к трудовым. Например, заявления о приеме на работу, о выплате заработной платы на конкретные банковские реквизиты, предложение о работе (job offer ) и пр. Безусловно, эти документы будут иметь значение только при наличии подписи или резолюции представителя работодателя. Наличие у исполнителя собственного кабинета с табличкой, на которой указаны фамилия, имя, отчество и должность, также ярко демонстрируют трудовые отношения, равно как и выполнение работы, аналогичной той, которую выполняют штатные сотрудники, например функции руководства штатными сотрудниками.

– Какие еще основания для признания отношений трудовыми выделяют суды?

– Рекомендую обращать внимание на порядок оплаты услуг по договору гражданско-правового характера и зарплаты по трудовым договорам. Часто бухгалтерии, стремясь упростить работу, оплачивают услуги / работы одновременно с зарплатой. Причем нередко в одну дату, и даже больше – два раза в месяц. Если бухгалтерия не может «развести» эти платежи по времени, необходимо обосновывать их закрывающими актами, чтобы иметь на руках документальное подтверждение, объясняющее, почему были произведены два платежа в месяц в конкретные даты.

Имейте в виду: отсутствие в договоре гражданско-правового характера отдельных существенных на практике условий договора (срок услуг, объем работ, порядок оплат) тоже может стать основанием для его переквалификации.

– Если обратиться к судебной практике, то организации, перечисляя оплату по гражданско-правовому договору, нередко в назначении платежа указывают заработную плату.

– Да, на это работодатели тоже не всегда обращают внимание. Особенно если перечисления идут одновременно с зарплатой и с банком заключен «зарплатный» проект. Необходимо заранее согласовать с кредитной организацией, что определенные перечисления из всего массива не являются заработной платой, иначе банк проведет все платежи по одному назначению. В такой ситуации исполнитель всегда сможет предоставить в суд выписки, где платежи значатся как «заработная плата», а не «оплата услуг по гражданско-правовому договору».

– Вы сказали, что в 90 процентах случаев, если функционал исполнителя пересекается с должностью и функционалом штатных сотрудников, договор будет квалифицирован проверяющими как трудовой. Каким образом это происходит на практике?

– Государственная инспекция труда, проводя проверку, просит список, в котором указано количество заключенных гражданско-правовых договоров, и самое главное – краткое описание услуг, по которым заключены эти договоры. Далее проверяющие берут штатное расписание и просят предоставить должностные инструкции, которые сверяют с этим списком. Они определяют, насколько, по их мнению, то, что выполняется по гражданско-правовым договорам, соответствует функционалу штатных сотрудников. Если выявлены совпадения, то договор неизбежно признается трудовым.

– Насколько я знаю, суды довольно щепетильно относятся к ситуациям, когда с работником параллельно заключаются трудовой и гражданско-правовой договоры.

– Да, это достаточно распространенная практика. С одним человеком в одно и то же время может заключаться и трудовой, и гражданско-правовой договоры. Причем нередко трудовой договор прекращается, а действие гражданско-правового продолжается. Если в договорах прописаны пересекающиеся обязанности, то суды признают наличие трудовых отношений. Стоит отметить, что по этим категориям дел именно граждане наиболее заинтересованы в признании договора трудовым, потому что они хотят, чтобы работодатель делал все отчисления.

Помимо того, высока вероятность, что суд признает наличие трудовых отношений в рамках гражданско-правового договора, если работодатель сначала заключил с сотрудником трудовой, а затем гражданско-правовой договор. Как показывает практика, в подобных ситуациях человек, подписавший гражданско-правовой договор, продолжает делать то же, что он делал на условиях трудового договора. В его работе ничего не меняется – ни функционал, ни исполнение.

– Если вернуться к оплате услуг по гражданско-правовым договорам, какие еще ошибки допускают работодатели?

– Расчетные листки – еще одна ошибка, из-за которой отношения с исполнителем могут быть признаны трудовыми. Часто в бухгалтерских программах установлена автоматическая настройка – расчетные листки в электронном виде отсылаются всем, в том числе и тем, кто работает по гражданско-правовым договорам.

Хотелось бы еще раз обратить особое внимание на согласования заявлений на отпуск, отгулы. Например, исполнитель по гражданско-правовому договору приходит с заявлением к непосредственному руководителю и он, воспринимая его как работника, а не исполнителя по договору, пишет на документе «согласовано» или «предоставить отпуск».

При этом нужно иметь в виду, что правовая грамотность граждан растет и многие из них собирают и хранят как оригиналы, так и копии документов. Как правило, это делается не для того, чтобы позже в суде отношения признали трудовыми, а для того, чтобы компания не предъявила претензии из-за его отсутствия. В случае конфликта с компанией подписанные заявления оказываются в суде. Как вы понимаете, все это будет трактоваться в пользу наличия трудовых отношений.

– Снежана, резюмируем: на что чаще всего опираются суды, признавая отношения трудовыми?

– К характерным признакам трудового правоотношения суды относят четыре характеристики. Во-первых, личный характер прав и обязанностей работника (работник выполняет все самостоятельно, исполнитель может обращаться к другим людям). Во-вторых, обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию. Речь идет не о конечном результате, имеется в виду работа, которую делают изо дня в день, возможно, вместе с коллегами, штатными сотрудниками. В-третьих, подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда. К этому, в частности, относится охрана труда, когда компания допускает людей, с которыми заключила гражданско-правовые договоры, на производство и стремится соблюсти все нормы, предусмотренные для трудовых отношений. Логично, что в ходе судебных разбирательств это служит свидетельством именно наличия трудовых отношений. И наконец, в‑четвертых, возмездный характер работы (оплата производится за труд, а не за результат, как по гражданско-правовому договору) .

– Некоторые компании, заключая гражданско-правовые договоры, опасаются, что если исполнитель будет подчиняться режиму рабочего времени, то суд или проверяющие органы признают, что он фактически подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка. Верно ли это?

– Не совсем. Правила внутреннего трудового распорядка и режим рабочего времени, а если быть точнее, режим работы организации – не одно и то же. Действительно, работы по гражданско-правовому договору могут выполняться в период с 9:00 до 18:00, в то же самое время, когда все сотрудники находятся на предприятии. Очевидно, присутствия исполнителя на территории компании в нерабочее время не требуется: в том, что он подчиняется режиму рабочего времени организации-заказчика, нет ничего противозаконного. Но в таких случаях становятся важны формулировки. Если указать, что исполнитель подчиняется режиму рабочего времени, то это будет трактоваться в пользу трудовых отношений. А если указать, что исполнитель выполняет свою работу в рамках режима работы организации с 9:00 до 18:00, то это говорит в пользу гражданско-правовых отношений.

– Какими доказательствами апеллировать организации, чтобы доказать, что договор был гражданско-правовым, а не трудовым?

– Давайте обратимся к успешной судебной практике. Например, в одном из дел суд в обоснование своей позиции о признании гражданско-правовых отношений указал, что «в оспариваемый период времени запись о приеме на работу истца не вносилась в трудовую книжку; приказ о приеме на работу не издавался; с заявлением о приеме на работу к ответчику истец не обращался; трудовой договор с ним не заключался; с правилами внутреннего трудового распорядка, должностной инструкцией и локальными актами, регулирующими в том числе оплату труда, не знакомился; постоянным рабочим местом не обеспечивался; табель учета рабочего времени в отношении него не велся; расчетные листки с указанием размера заработной платы не выдавались и не представлены. Ранее истец не обращался в суд с целью признать отношения трудовыми. Значит, до этого он был согласен с тем, что договор гражданско-правовой, а после его расторжения решил доказать, что он был трудовым» . Иными словами, необходимо максимально избегать формулировок и документов, которые имеют принадлежность к трудовым отношениям.

– Снежана, и в заключение, какие документы должны быть у компании в наличии, чтобы она могла доказать, что договор действительно был гражданско-правовым?

– В классическом виде – подписанный гражданско-правовой договор, задание и акт приемки-передачи результатов выполненных работ (или оказанных услуг). На практике отдельного документа с заданием может и не быть, но в таком случае оно должно быть указано в гражданско-правовом договоре. Иногда в договоре прописывается, что акта тоже не будет (обычно, когда исполнитель работает дистанционно). Однако во избежание рисков лучше иметь на руках все три документа. Обратите внимание, договор, задание и акт должны быть подписаны обеими сторонами. Наличие подписанных только со стороны организации документов (такие случаи на практике тоже встречаются) не свидетельствует об отсутствии трудовых отношений.

Беседовала Наталья Свистунова,
главный редактор журнала «Кадровая служба и управление персоналом предприятия»

С признанием трудовых отношений у работника возникает целый ряд прав, которых он не имел, будучи стороной гражданско-правового договора. Поэтому исковое заявление вместе с требованием признать отношения трудовыми обычно содержит многочисленные требования, основанные на трудовых правах работника 1 (так называемые производные требования 2).

После того как практика судов общей юрисдикции стала более доступна, стало очевидным, что споров, связанных с установлением факта трудовых отношений, весьма много. Их распространенность приводит, в том числе, к тому, что они становятся предметом разъяснений со стороны вышестоящих судебных органов (прежде всего, кассационных и надзорных инстанций уровня субъектов Федерации). Верховный Суд РФ при этом до сих пор лишь повторил содержание ч. 4 ст. 11 ТК РФ в п. 8 постановления своего Пленума от 17.03.2004 № 2, а также обнародовал несколько важных позиций в определении от 21.03.2008 № 25-В07-27.

Нормативное основание переквалификации: соотношение ч. 4 ст. 11 ТК РФ и ст. 170 ГК РФ

В судах общей юрисдикции основанием для переквалификации является ч. 4 ст. 11 ТК РФ: «В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права».

ПОЗИЦИЯ КС РФ 3 . Норма ч. 4 ст. 11 ТК РФ призвана защитить работников от злоупотреблений работодателей, когда последние им навязывают условия гражданско-правовых договоров.

Означает ли это, что суд вправе без соответствующего волеизъявления стороны по спору переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой? И кому принадлежит право на такое заявление?

Пределы правомочия суда. С точки зрения ст. 170 ГК РФ, на которую опирается практика арбитражных судов, все просто: гражданско-правовой договор ничтожен как притворный, а у сделки признается то содержание, которое стороны действительно имели в виду. Данная статья позволяет абсолютно всем ссылаться на то, что гражданско-правовой договор является на самом деле трудовым, а суду - возможность исходить из этого независимо от наличия таких заявлений.

При этом вопрос о применении ч. 4 ст. 11 ТК РФ обходится стороной. Необходимо отметить, что вопрос соотношения данной нормы с практикой применения ст. 170 ГК РФ очень сложен. Не применяя ч. 4 ст. 11 ТК РФ при переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые, арбитражные суды фактически ставят трудовые договоры в ряд гражданско-правовых сделок. Ведь притворность остается в плоскости гражданско-правовых отношений: одна гражданско-правовая сделка прикрывает другую, тоже гражданско-правовую.

Трудовой договор по сравнению с граж-данско-правовым обладает таким свойством, как неопределенность предмета. Такие договоры, если они гражданско-правовые, признаются незаключенными (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Поэтому арбитражные суды могут переквалифицировать правоотношения сторон в трудовые, однако на основании ч. 4 ст. 11 ТК РФ, а не исключительно норм ГК РФ.

Тем самым гражданско-правовой договор, оформляющий трудовые отношения, должен быть признан мнимым (п. 1 ст. 170 ГК РФ), но не притворным с переквалификацией этого договора в трудовой (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Признание отношений трудовыми должно совершаться не через переквалификацию, а через применение ч. 4 ст. 11 ТК РФ.

Требования третьих лиц. Сомнительна правомерность самовольной переквалификации договора финансовыми органами, поскольку они могут обосновать свои требования лишь требованиями ст. 170 ГК РФ. Именно эта норма дает им возможность самостоятельно пересмотреть налоговые последствия действий сторон. Такая практика представляется неправомерной с точки зрения ч. 4 ст. 11 ТК РФ: финансовые органы должны действовать через суд.

Впрочем, спорно и то, может ли суд применять данное положение в конфликтах, возникших не между сторонами гражданско-правового договора, предположительно прикрывающего трудовые отношения, а между предполагаемым работодателем и третьими лицами. С точки зрения этого вопроса, практика судов общей юрисдикции позволяет пользоваться ч. 4 ст. 11 ТК РФ третьим лицам.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 4 . Московский областной суд оставил без изменений решение Балашихинского городского суда от 16.06.2010, которым удовлетворено требование гражданина к юридическому лицу о возмещении материального ущерба, причиненного ему физическим лицом, с которым юридическое лицо заключило договор подряда. Иск был основан на положениях ст. 1068 ГК РФ.

На основании показаний «подрядчика» судом был установлен трудовой характер сложившихся отношений: он работал 15 суток, 15 суток отдыхал, во время отдыха возвращался в место постоянного проживания, выполнял обязанность по охране машин. Исходя из этого суд пришел к выводу, что подрядчик «работал на предприятии длительное время, выполнял единообразную работу (охрану стоянки), подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка и графику работы (работал посменно); находился на рабочем месте в форменной одежде охранника».

Таким образом, на трудовой характер отношений сторон могут ссылаться любые заинтересованные третьи лица, однако наличие таких отношений с точки зрения ч. 4 ст. 11 ТК РФ может быть установлено исключительно судом. Следовательно, до вынесения соответствующего решения суда финансовые органы не вправе самостоятельно переквалифицировать гражданско-правовые договоры в трудовые.

Трудовой характер отношений — вопрос факта

Установление факта. Часть 4 ст. 11 ТК РФ прямо не указывает на недействительность гражданско-правового договора, регулирующего трудовые отношения. Она говорит о факте - наличии трудовых отношений, к которым применяется трудовое право. Поскольку факт существует объективно для всех, каждый может ссылаться на него в суде 5 . Но установить его с точки зрения данного положения может только суд, что связано с юридической квалификацией отношений сторон, а не просто установлением того или иного обстоятельства.

Следовательно, суд может сам, при наличии достаточных доказательств, признать отношения сторон трудовыми. Физическому лицу - стороне гражданско-правового договора — не нужно специально предъявлять соответствующее требование или подавать ходатайство.

Однако гражданский процесс основан, в том числе, на принципе состязательности, и работнику нужно доказать те факты, на которые он ссылается: в данном случае привести доказательства, свидетельствующие о трудовом характере сложившихся между сторонами отношений 6 .

Вместе с тем если трудовой характер отношений очевиден уже из доказанных обстоятельств дела, суд признает наличие трудовых отношений и применяет трудовое законодательства безотносительно к желанию работника. Это не противоречит принципу состязательности.

Суд кассационной инстанции вправе отменить решение первой инстанции, если содержащиеся в нем выводы противоречат обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ). Это касается не только случаев, когда суд установил трудовой характер отношений, но не удовлетворил вытекающие из этого требования работника 7 , но и тех, когда суд не стал устанавливать этот характер, хотя основания к тому были 8 .

Впрочем, вышестоящий суд не обязан принимать за истину вывод нижестоящего суда о доказанности наличия трудовых отношений и вправе переквалифицировать установленные факты 9 . Это соответствует тому, что установление трудового характера отношений является установлением факта.

Иски о признании. На практике работники, урегулировавшие свои отношения с работодателем гражданско-правовыми договорами, в предмете иска указывают требование о признании отношений сторон трудовыми (иск о признании). Это требование обычно предъявляется вместе с производными требованиями. Но нам кажется, что не будет излишним допустить его предъявление отдельно от них.
Иски о признании, хотя и не направлены непосредственно на защиту нарушенного права, вносят в отношения сторон определенность. При этом они все же являются исками: ими устанавливается наличие трудовых прав, то есть спор идет о наличии субъективных прав, в котором предполагаемому работодателю нельзя отводить роль пассивного наблюдателя (установление же юридически значимых фактов при отсутствии спора о праве осуществляется в порядке особого производства).

Решение по иску о признании установит преюдицию (ч. 3 ст. 61 ГПК РФ), что позволит в будущем споре избежать повторного рассмотрения вопроса о природе отношений между сторонами.

Действие гражданско-правового договора. Ни КС РФ, ни ВС РФ не разъяснили, продолжает ли к трудовым отношениям применяться гражданско-правовой договор, поскольку он не противоречит трудовому праву. В то же время в практике судов общей юрисдикции принята позиция: к трудовым отношениям применимо только трудовое право, отчего гражданское законодательство применяться не должно. Именно ею и следует руководствоваться, когда спор рассматривается в суде общей юрисдикции 10 .

Однако, на наш взгляд, положения гражданско-правового договора могут применяться в той мере, в какой они могли бы быть положениями трудового договора. Вряд ли оправданно полное игнорирование воли сторон по формальным основаниям.

Хотя, строго говоря, гражданско-правовой договор, прикрывающий трудовые отношения, ничтожен как мнимый (п. 1 ст. 170 ГК РФ).

Позиция Конституционного Суда РФ

Конституционный Суд РФ в определении от 19.05.2009 № 597-О-О указал, что «единственным критерием для квалификации сложившихся отношений в качестве трудовых является осуществление лицом работы по должности в соответствии со штатным расписанием, утвержденным работодателем, - наличие именно трудовых отношений может быть подтверждено ссылками на тарифно-классификационные характеристики работы, должностные инструкции и любым документальным или иным указанием на конкретную профессию, специальность, вид поручаемой работы».

Данный признак не является удачным, поскольку связан все с теми же формальностями, которых может и не быть.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ. Индивидуальный предприниматель, сам до сих пор стоявший за прилавком, нанимает в свой небольшой магазин продавцов на основании агентского договора. Больше работников, кроме уборщицы, которую он также нанимает по гражданско-правовому договору, у него нет, и потому нет штатного расписания. Иных документов, кроме гражданско-правовых договоров, тоже нет, поскольку, имея возможность в любой момент расторгнуть договоры, предприниматель может определить график работы и должностные обязанности устно.

В рассмотренном примере позицию Конституционного Суда РФ нельзя применить 11 . Более того, КС РФ сам же внес полную неопределенность тем, что, по его мнению, одну и ту же деятельность гражданина можно оформить как трудовым, так и гражданско-правовым договором 12 . Это означает не что иное, как признание тождества гражданско-правовых и трудовых отношений с точки зрения их содержания. Если руководствоваться данной позицией, только по форме эти отношения и отличаются, причем стороны свободны в ее выборе.

Можно спорить по поводу обоснованности позиции законодателя в ч. 4 ст. 11 ТК РФ, но точка зрения КС РФ ей явно противоречит.

Да Конституционный Суд и сам себе противоречит, когда говорит, что стороны свободны в выборе договорно-правовой формы, а потом утверждает, что ч. 4 ст. 11 ТК РФ способствует «достижению соответствия между фактически складывающимися отношениями и их юридическим оформлением» (п. 2.2 определения от 19.05.2009 № 597-О-О). Какое же возможно достижение соответствия, когда фактически складывающимся отношениям соответствуют обе формы?

По указанным причинам позиция КС РФ, высказанная все-таки в определении, а не в постановлении и не признающая ч. 4 ст. 11 ТК РФ неконституционной, выглядит не очень проработанной и взвешенной, чтобы ей руководствоваться.

Формальные признаки трудового характера отношений

Воля сторон. Суды общей юрисдикции, приводя положения определения Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О, пока не ссылаются на правовую позицию КС РФ по поводу идентичности гражданско-правовых и трудовых отношений и не руководствуются ей 13 . Тем не менее есть случаи использования неоправданно формалистского подхода. Если позиция КС РФ будет воспринята, это приведет к распространению такого подхода. Поскольку в соответствии с этой позицией трудовой характер отношений - уже не факт (такие отношения могут с равным успехом быть оформлены гражданско-правовым договором, а в чем тогда «трудовая» специфика этих отношений), то суды начинают склоняться к тому, чтобы смотреть не на фактические обстоятельства дела, а на волю сторон. Разумеется, это приведет к тому, что трудовой характер отношений будет признаваться в исключительных случаях, так как воля сторон установить гражданско-правовые отношения усматривается как нельзя лучше из того самого гражданско-правового договора, против которого направлена ч. 4 ст. 11 ТК РФ. Опираясь на такую волю, уже нельзя опираться на эту статью.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 14 . Суд первой инстанции на основании свидетельских показаний двух сотрудников установил, что, работая по гражданско-правовому договору, юрист фактически соблюдал ПВТР, имел рабочее место и подчиненных. По мнению кассационной инстанции, этих доказательств недостаточно для признания отношений сторон трудовыми. Исходя из буквального толкования договора, истец и ответчик не имели намерения заключать трудовой договор, определив объем и условия предоставления истцом услуг как отношения заказчика и исполнителя. Само по себе использование в тексте договора таких понятий, как установление испытательного срока, выплата выходного пособия и компенсации за неиспользованный отпуск указывают на то, что для определения уровня профессиональной подготовки истца к качественному выполнению условий договора у заказчика имелось три месяца. То, что при определении размера компенсации, выплачиваемой в случае досрочного расторжения договора, договор отсылал к порядку, установленному трудовым законодательством, безусловно не свидетельствовало о трудовом характере отношений.

Наличие кадровых документов. Еще большим формализмом страдает встречающаяся в некоторых решениях логика, согласно которой основаниями возникновения трудовых отношений являются трудовой договор, приказ (распоряжение) о приеме на работу и т. п. в соответствии со ст. 16, 68 ТК РФ. Отсюда выводят, что, если эти формальности не соблюдены, трудовые отношения не возникли. Такой логики придерживался, например, Ленинградский областной суд при вынесении определения от 10.02.2010 № 33-552/2010.

АРГУМЕНТЫ «ПРОТИВ». В то же время нередко суды надзорных инстанций данный подход прямо отвергают: применяя подобную логику, суды первой и кассационной инстанций нарушают нормы ч. 4 ст. 11 ТК РФ 15 . Она противоречит и ст. 67 ТК РФ, признающей возможность возникновения трудовых отношений при отсутствии их письменного оформления.

Предмет договора. Существуют примеры, когда характер отношений сторон суды определяют исходя из содержания гражданско-правовых договоров.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 16 . Договоры признаны гражданско-правовыми, поскольку в соответствии с ними на подрядчиков не распространялось действие ПВТР, им не предоставлялись какие-либо соцгарантии, оплата не зависела от количества рабочих часов, а являлась фиксированной, а предмет самих договоров четко определен.

Между тем нужно учитывать, что приведенное судебное решение принималось при отсутствии иных доказательств. Аналогично суду придется поступать, когда имеющихся в деле доказательств недостаточно для признания трудового характера сложившихся отношений. В таких случаях суду необходимо руководствоваться волей сторон, а значит, формой, в которую они облекли свои отношения. Это исключает применение ч. 4 ст. 11 ТК РФ.

Рассмотрим еще пример толкования гражданско-правового договора, при котором суды сделали выводы о наличии трудовых отношений.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 17 . Формулировка договора об оказании услуг по управлению кафе фактически означает, что Е. лично выполняла работу на должности администратора, в кафе велся табель учета рабочего времени, оказываемые Е. услуги по управлению кафе предполагают ежедневное нахождение в кафе, а не определенную разовую работу.

В практике арбитражных судов применяется принцип правовой определенности гражданско-правового договора 18 . Пространное определение его предмета означает, что данное условие несогласовано сторонами, а сам договор считается незаключенным.

ПРИМЕР. Неопределенность того, что может требовать кредитор, расширяет перечень возможных действий должника, который при заключении договора и потом определить невозможно.

Условие о предмете неопределимо, впрочем, прежде всего, на момент заключения договора. Это не значит, что в процессе его исполнения нельзя будет выявить (с точки зрения уже не условий договора, а объективных обстоятельств, влияющих на его исполнение), что же нужно совершить должнику, чтобы исполнить договор. Тем не менее такие договоры признаются незаключенными, подобно рамочным.
Однако данный подход довольно спорен, поскольку на практике возникают ситуации, когда заранее невозможно спрогнозировать, что конкретно будет делать исполнитель, тем не менее отношения сторон должны быть оформлены.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ. Договор об оказании юридических услуг (в части представительства в суде) не может содержать заранее всего того плана действий, которые необходимо будет совершить исполнителю, чтобы исполнить договор надлежащим образом.

В трудовом договоре как раз используется указанный прием: на момент его заключения неизвестно, что конкретно будет делать работник. Он выполняет не конкретную работу, а определенную функцию 19 .

ПОЗИЦИЯ СУДА 20 . В договорах подряда не была указана индивидуально-определенная работа. Между тем предмет гражданско-правого договора должен быть определен точно.
Выполнявшаяся по договору подряда работа не была жестко связана с той, что была обозначена в договоре. Конкретная работа определялась ежедневно.

Указанным образом (через неопределенность предмета договора) работник подпадает в подчинение работодателю, который по ходу исполнения договора определяет конкретные действия (виды деятельности), которые тот должен будет выполнить.

Разумеется, это полномочие работодателя ограничено. Но только отрицательным образом: через общий род работы, часы, в которые труд работника может привлекаться, и пр. А значит, с точки зрения гражданского права такой договор, как правило, является незаключенным, потому что отрицательных критериев всегда бывает недостаточно, чтобы точно определить, какие конкретные действия составляют исполнение по данному договору.

Впрочем, нужно отметить, что суды общей юрисдикции не всегда руководствуются этим критерием.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 21 . В удовлетворении требований физического лица — агента по агентскому договору о признании этого договора незаключенным, прикрывающим трудовые отношения, отказано. Статья 1005 ГК РФ не содержит требований в отношении обязательного перечисления в договоре конкретных сделок либо действий, которые должен совершать либо выполнять агент; допустимо указание в договоре на общие полномочия агента.

Такой подход делает грань между трудовыми и гражданско-правовыми отношениями совсем тонкой.

Выводы

На наш взгляд, наличие трудовых отношений - факт, и судить об их наличии можно только по фактическим обстоятельствам безотносительно к условиям заключенных договоров (они могут служить доказательством лишь в случае недостатка фактических обстоятельств).

Даже если исходить из того, что волеизъявление сторон - тоже факт, который суду следует учитывать, то он не имеет отношения к действительному характеру отношений сторон. Дело в том, что стороны могут объявить, что вступают в гражданско-правовые отношения, правильно все оформить, и тем не менее по факту их поведение может быть иным, чем должно было бы следовать из их волеизъявления. Опираться при применении ч. 4 ст. 11 ТК РФ на волеизъявление сторон - значит, фактически лишить эту норму силы, поскольку она становится в такой ситуации неприменимой.

Наличие в Трудовом кодексе этого положения означает, что законодатель рассматривает гражданско-правовые и трудовые отношения как существенно, а не формально различные. Следовательно, выбранная сторонами форма может не соответствовать природе отношений. Такое понимание этого положения ТК РФ отражено в практике Верховного Суда РФ.

ПОЗИЦИЯ СУДА 22 . Выводы судебных инстанций об отказе в удовлетворении исковых требований Д. по мотивам, что между сторонами был заключен договор подряда, являются ошибочным. Это связано с тем, что суды неверно определили обстоятельства, имеющие значение для дела, что привело к неправильному применению ими норм материального права. Ссылка на тот единственный факт, что стороны для регулирования своих отношений выбрали гражданско-правовой договор, «не содержащий признаков трудовых отношений», признана Верховным Судом РФ неудовлетворительным основанием для неприменения ч. 4 ст. 11 ТК РФ.

Помимо того, что ВС РФ использовал толкование договора как способ определения трудового характера отношений сторон, он также обратил внимание на неформальные признаки:

• договор исполнялся согласно правилам внутреннего трудового распорядкак: график работы по договору подряда соответствовал графику штатных работников, вместе с ними «подрядчик» уходил на обеденный перерыв (и возвращался с него) 23 ;
• фактически к «подрядчикам» применялись меры дисциплинарного взыскания;
• работодатель полностью обеспечивал их материально-техническими средствами, необходимыми для выполнения работ, проводил перед приемом на работу инструктаж по технике безопасности и направлял на медосмотр.

Таким образом, «подрядчики» осуществляли деятельность не просто иждивением заказчика (хотя по общему правилу п. 1 ст. 704 ГК РФ предполагается иждивение подрядчика), но в его имущественной сфере, подчиняясь установленному в ней порядку.

Стоит отметить и характер выполняемой работы. Если она длительное время осуществлялась физическим лицом и всегда была однородна по содержанию, скорее всего, это осуществление трудовой функции 24 .

С точки зрения возникновения у сторон обязанности в виде уплаты налогов и страховых взносов вследствие установления их трудовых отношений интересна практика арбитражных судов. С подробным анализом последних тенденций в арбитражной практике подписчики могут познакомиться в материале «Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой: аргументы “за” и “против”».

СРОКИ ДАВНОСТИ ПО ДЕНЕЖНЫМ ТРЕБОВАНИЯМ

Денежные требования работников, в отличие от гражданско-правовых требований, не подлежат исковой давности (ст. 395 ТК РФ). Это значит, что сторона гражданско-правового договора, если ей не заплатили, после истечения срока исковой давности по своим гражданско-правовым требованиям может пойти с теми же требованиями через ч. 4 ст. 11 ТК РФ*.
При этом нужно, разумеется, учитывать сроки, установленные ст. 392 ТК РФ. Применительно к выплате заработной платы они начинают течь с момента прекращения действия договора, а не с момента возникновения права требования (см.: п. 56 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2). Однако некоторым работодателям удавалось доказать, что в данной норме ВС РФ разъяснял частный случай, а именно по спорам о начисленной, но невыплаченной заработной плате**.

* 
На основании того же положения к предполагаемому работодателю могут обратиться и третьи лица в связи с причинением им ущерба (на основании ст. 1068 ГК РФ).
** 
Кованцев В. А. Спор о заработной плате. Как доказать пропуск срока обращения в суд. // Трудовые споры. 2010. № 12. С. 72-75.

ДВЕ СИТУАЦИИ

На практике распространены ситуации:

• когда стороны так оформляют трудовые отношения, что их гражданско-правовой характер следует лишь из используемой гражданско-правовой терминологии (постановление Президиума Московского областного суда от 20.09.2006 № 583);
• когда отношения полностью оформлены как гражданско-правовые, в том числе оформлены акты приемки-передачи работ (определение Санкт-Петербургского городского суда от 08.06.2011 № 33- 8632/2011).

НЕФОРМАЛЬНЫЕ ПРИЗНАКИ ОТСУТСТВИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

Признак 1. Статус индивидуального предпринимателя у физического лица (данный признак, по понятным причинам, не рассматривается в практике судов общей юрисдикции, но является одним из сильнейших аргументов). К этому стоит добавить возможность опосредования трудовых отношений через третье лицо (определение Саратовского областного суда от 27.05.2009 б/н).

Признак 2. Статус участника кооператива. Определением Московского городского суда от 26.01.2011 № 33-2049 не признаны трудовыми отношения, возникшие между пайщиком и потребительским кооперативом. Кроме того, все работы в кооперативе осуществлялись на общественных началах.

Признак 3. Заключение контракта на выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (определение Московского областного суда от 25.11.2010 № 33-22807).

Признак 4. Оформление результатов работ и зависимость от этого оплаты по договору. В определении от 26.04.2011 № 5341 судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда отметила, что договором подряда предусмотрено определение стоимости работ в зависимости от их объема в порядке приемки работ. Стороны ежемесячно оформляли акты

___________________________________________

1. В определении Московского областного суда от 16.09.2010 по делу № 33-17882 помимо требования об установлении факта трудовых отношений фигурируют семь требований: о внесении записи трудовую книжку, предоставлении отпуска, взыскании заработной платы, отпускных, компенсации за неиспользованный отпуск, расходов по проезду и компенсации морального вреда. Истец, кстати, имел юридическое образование.
2. Производные требования станут предметом отдельной публикации.
3. Пункт 2.2 определения Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О.4
4. Определение Московского областного суда от 23.09.2010 № 33-18274.
5. В гражданском праве существуют абсолютно и относительно ничтожные сделки, разница между ними состоит в том, что на ничтожность первых могут ссылаться все, а вторых - только определенный круг потерпевших от заключения этой сделки.
6. Так, физическое лицо может не доказать один из признаков трудовых отношений - соблюдение им правил внутреннего трудового распорядка (определение Санкт-Петербургского городского суда от 26.04.2011 № 5341).
7. См., напр.: определение Воронежского областного суда от 25.11.2010 по делу № 33-6524, постановление Президиума Московского городского суда от 31.01.2008 по делу № 44г-37.
8. Определения ВС РФ от 21.03.2008 № 25-В07-27, Свердловского областного суда от 11.05.2010 по делу № 33-4073/2010, Воронежского областного суда от 08.04.2010 по делу № 33-1861.
9. См., напр.: определение Московского областного суда от 16.09.2010 по делу № 33-17882.
10. Определения ВС РФ от 24.12.2009 № 48-В09-13, от 14.11.2008 № 5-В08-84, от 23.03.2008 № 25-В07-27, от 30.03.2000 № 2-впр00-6.
11. Тем не менее в судебной практике такое основание, как отсутствие должности предполагаемого работника в штатном расписании, встречается (см.: определения Санкт-Петербургского городского суда от 26.04.2011 № 5341; Московского городского суда от 26.01.2011 № 33-2049).
12. Пункт 2.1 определения Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О.
13. См., напр.: кассационное определение Хабаровского краевого суда от 04.03.2011 по делу № 33-1401. Одно из исключений - определение Московского областного суда от 25.11.2010 № 33-22807.
14. Определение Московского областного суда от 16.09.2010 по делу № 33-17882.приемки-передачи работ, на основании которых производили расчеты.
15. См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Республики Татарстан по гражданским делам за 1 квартал 2010 года, определение Свердловского областного суда от 11.05.2010 № 33-4073/2010 (включено в Бюллетень судебной практики по гражданским делам Свердловского областного суда (II квартал 2010 г.), утв. постановлением Президиума Свердловского областного суда от 04.08.2010).
16. Определение Владимирского областного суда от 23.12.2010 № 33-3996/2010.
17. Определение Пермского краевого суда от 20.04.2011 по делу № 33-3818.
18. Постановления Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 № 1404/10, от 08.02.2011 № 13970/10.
19. См.: постановление Президиума Московского областного суда от 13.04.2011 № 142, Обзор судебной практики Верховного Суда Республики Татарстан по гражданским делам за I квартал 2010 года.
20. Определение Верховного Суда РФ от 21.03.2008 № 25-В07-27.
21. Определение Верховного Суда Республики Карелия от 27.02.2009 б/н.стратегия и тактика
22. Определение ВС РФ от 21.03.2008 № 25-В07-27.
23. В постановлении президиума Московского областного суда от 20.09.2006 № 583 фактическое соблюдение ПВТР было выведено при отсутствии каких-либо указаний на график работ в договоре.
24. См.: п. 18 Обзора практики судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда за июнь-октябрь 2004 года.