Понятие провокации в уголовном праве. Верховный суд дал понятие полицейской провокации. Родина слышит, Родина знает

При проведении оперативного эксперимента запрещается провокация преступления, под которой правомерно рассматривать склонение к его совершению лиц, не обнаруживших противоправных намерений, а равно искусственное создание доказательств совершения преступления или обстоятельств, имеющих доказательственное значение по уголовным делам. Искусственное создание доказательств совершения преступления при отсутствии самого события преступления рассматривается как провокация взятки либо коммерческого подкупа ().

Провокационная деятельность субъектов расследования преступлений является специальным предметом научного исследования в криминалистике. Само словосочетание «провокационная деятельность» воспринимается весьма негативно. В уголовно-правовом аспекте провокация - это подстрекательство в совершении преступления. Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч. 4 ст. 33 УК). При этом лицо сознает, что склоняет другое лицо к совершению преступления, и желает его склонить. Кроме того, в ст. 304 УК предусмотрен конкретный состав преступления - провокация взятки или коммерческого подкупа.

Понятие «провокация» (от лат. provocation - вызов) трактуется как побуждение с определенной целью к неблагоприятным для кого-либо действиям. Цель и мотивы провокационных действий должны оставаться тайной для провоцируемого. Однако не всякая побудительная деятельность является провокационной, например метод убеждения на допросе, предъявление доказательств с целью получения правдивых показаний и т.д. В качестве примеров положительных побудительных действий, широко распространенных на практике, можно привести следующие: «наживка» для задержания и разоблачения лиц, совершающих преступления, доставляющих в ИУ запрещенные предметы, товары, изделия, маньяков; распространение информации о грузоперевозке ценностей по определенному маршруту и в определенное время; «заказ» на изготовление либо приобретение предметов, изделий в рамках оперативною эксперимента и т.д.

Таким образом, провокация может быть двух видов: как побудительная деятельность конкретного лица, которая может осуществляться как в форме подстрекательства к совершению преступления, что является уголовно наказуемым действием, так и в форме законной криминалистической деятельности следователей, дознавателей и оперработников, направленной на выявление и раскрытие преступлений.

Основополагающими принципами законной провокационной деятельности являются: законность, уважение и соблюдение прав человека, сочетание гласных и негласных методов и средств, тесное взаимодействие между оперативными работниками и следователями.

Конституционный принцип уважения и соблюдения прав человека заключается в том, что у провоцируемого должно быть право выбора действовать так или иначе либо вовсе бездействовать. Однозначно законной следует признать деятельность, посредством которой не провоцируется противоправное поведение.

Сложнее, если у объекта провокации есть выбор действий и неизвестно, по какому пути он пойдет. Таким образом, можно спровоцировать как желаемый результат, так и не желаемый, например тяжкое преступление. В этих случаях вопрос должен решаться в соответствии с уголовно-правовым институтом обоснованного риска (ст. 41 УК РФ) либо исходя из положений уголовно-правового института крайней необходимости (ч. 1 ст. 39 УК РФ).

Таким образом, провокация как вид деятельности субъектов ОРД по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений - это проводимая в рамках закона, тщательно спланированная деятельность, направленная на разрешение частных задач борьбы с преступностью, состоящая из отдельного действия (бездействия) или системы следственных, оперативно-розыскных и иных мероприятий, объединенных единым замыслом, заключающаяся в преимущественно замаскированном побуждении известных или неустановленных лиц предпринять определенные прогнозируемые действия, подлежащие контролю и документированию.

Целью законной провокационной деятельности является побудить конкретных лиц к определенной деятельности, обеспечив ее оперативным сопровождением и документированием: прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с различных каналов связи, наружное наблюдение, негласное фото- и видеосъемка, использование возможностей негласных источников и др.

Оперативно-следственная практика располагает широким арсеналом побудительных методов, направленных на активизацию выявления лиц, совершивших преступление. Например, в комплекс мер по раскрытию преступлений прошлых лет в местах лишения свободы входят:

• возобновление среди осужденных циркулирования информации по нераскрытому преступлению;
• дозированное распространение через конкретных лиц вымышленных или подлинных фактов о преступлении, направленное на определенный круг лиц, осведомленных об обстоятельствах нераскрытого преступления, но скрывших это либо ранее подозревавшихся в совершении (либо в соучастии) преступления, но по разным причинам их роль осталась недоказанной; «организация утечки» информации от арестованного или осужденного и установление дальнейшего наблюдения за ее прохождением;
• прямая дезинформация, которая может заключаться в ложном сообщении, что администрации ИУ стали известны лица, принимавшие участие в подготовке и совершении преступления, об обнаружении вещественных доказательств преступления, о перехвате нелегальной переписки осужденных, где сообщаются определенные факты совершенного преступления.

Большую помощь следствию может оказать целенаправленная реализация тактической операции по выявлению нелегальной переписки задержанных, арестованных и осужденных, причем доказательственное значение могут иметь результаты идентификационного исследования не только подлинника, но и копии письменного сообщения. Отсутствие подлинников писем, записок и т.д. не является препятствием для экспертного установления исполнителя текста. Практике известны случаи, когда нелегальная переписка на определенном этапе подвергалась ксерокопированию, а эксперты-почерковеды на основании ксерокопий давали категоричные заключения.

Под выявлением нелегальной переписки подразумевается:

• непосредственное обнаружение письменного сообщения на бумаге, ложке, тарелке, на стене туалета, на других предметах, местах;
• оперативная и иная информация о ведущейся переписке или намерениях ее организации;
• обоснованные предположения следователя о ее существовании в результате анализа изменения поведения допрашиваемого.

Нельзя забывать о необходимости критического подхода в случаях обнаружения письменного сообщения. Однако даже активное проведение мероприятий по выявлению нелегальной корреспонденции является лишь частью оперативно-следственной работы этого аспекта разрешения проблемных ситуаций. Во-первых, не всегда удается перехватить письменные сообщения; во-вторых, часто переписка просто не ведется в силу объективных причин (администрацией учреждения налажена четкая система режима содержания и контроля) и субъективных факторов (осторожность, выжидательная позиция, состояние прострации и пр.).

В целях организации контролируемой нелегальной переписки, содержание которой может иметь не только оперативное, но и доказательственное значение, необходимо реализовать тактическую операцию, заключающуюся в провокации возобновления переписки как внутри, например, следственного изолятора, так и с «волей». Оперативные методы целенаправленной организации переписки могут быть различны. Задача же оперработника состоит в побуждении фигуранта начать нелегальную переписку, в которой бы последний видел единственную возможность повлиять на ход неблагоприятных для него событий. Она может быть решена, например, путем продуманного предъявления доказательств на допросе, тщательно спланированного проведения очной ставки либо оперативно-розыскных мероприятий.

Существует еще один вид провокации - это «предательское поведение, подстрекательство кого-либо к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия». Суть провокации преступления состоит в том, что какое-либо лицо (провокатор) сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица в совершенном преступлении либо его шантажа, создания зависимого положения и т.п.

УК РФ 1996 г. содержит норму об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, помещенную в главу «Преступления против правосудия». Статья 304 УК РФ определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Создание лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, доказательств виновности во взяточничестве субъектов, которые в действительности взяток не давали и не получали, содержит все признаки состава преступления, предусмотренного или УК РФ. Ничего общего с оперативным экспериментом такая деятельность не имеет, так как ее цели полностью противоположны целям и задачам оперативно-розыскной деятельности.

Относительно неопределенная формулировка нормы ст. 304 УК «Провокация взятки либо коммерческого подкупа» вызвала различные, а в ряде случаев прямо противоположные ее толкования, что обусловило необходимость разъяснения положений указанной нормы Верховным Судом РФ. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» совершенно правильно разъяснил судам, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявлении о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе».

Это исключительно важное разъяснение, дающее отпор разного рода спекулятивным рассуждениям относительно незаконности проведения оперативного эксперимента в виде так называемой контролируемой передачи «взятки», которую требовало должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации) с целью уличения его в попытке совершения неспровоцированного преступления. Субъектом же провокации взятки либо коммерческого подкупа может быть любое лицо, включая и должностных лиц, и сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, действующих с прямым умыслом в целях искусственною создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера.

Решая вопрос о наличии состава данною преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.

При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственною создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ.

Таким образом, Верховный Суд дал очень широкое толкование «провокации взятки». По существу, любая попытка вручения взятки «без предварительной договоренности», если провокатор действует в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, рассматривается в качестве провокации взятки.

Пленум считает допустимыми такие оперативно-розыскные мероприятия, например оперативный эксперимент, которые проводятся «в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки». Именно в этом случае создание доказательств не будет считаться «искусственным». Следовательно, оперативный эксперимент не должен иметь своим следствием совершение преступления, но должен быть направлен на его раскрытие. Последнее положение подразумевает, что основанием проведения оперативного эксперимента могут служить данные о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе. Таким образом, не допускается проведение оперативного эксперимента в качестве элемента плановых проверок и иных проверочных мероприятий.

В постановлении Пленума в качестве единственно возможного основания проведения оперативного эксперимента указывается на наличие соответствующего заявления о вымогательстве. При этом следует учитывать, что заявление о вымогательстве взятки должно быть зарегистрировано в установленном порядке, заявителю разъясняются нормы об ответственности за заведомо ложный донос.

Возникает вопрос о разграничении оперативного эксперимента и провокации. Наиболее часто он встает при разоблачении взяточников. Основным критерием отграничения правомерности действий сотрудников оперативных подразделений от провокационного поведения в процессе выявления взяткополучателей и взяткодателей являются инициативные действия со стороны последних. Предложение дать взятку со стороны должностному лицу уже представляет собой умышленные действия, направленные на создание условий для совершения преступления, т.е. приготовление к преступлению (ч. 1 ст. 30 УК РФ). Поэтому проведение экспериментов, как оперативного, так и следственного, в подобных ситуациях не является провокацией, они не инициируют преступное поведение лица, а вмешиваются уже в наличие преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты. Немаловажно и то обстоятельство, что «проверяемый» еще до результата эксперимента имеет свободу воли и вправе добровольно отказаться от доведения преступления до конца.

Суммируя вышеизложенное, следует отметить, что в целях недопущения провокации:

• недопустимо создание условий, при которых объект мероприятия лишен возможности избирательности своего поведения;
• недопустимо побуждение к преступным действиям или вовлечение другого лица в совершение преступления с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствует умысел на совершение преступления;
• инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта ОРМ. а не от должностного лица или конфидента;
• создается модель реальной ситуации (имеются факты преступной деятельности), позволяющей взять под контроль ее развитие;
• передача вознаграждения производится с предварительным уведомлением об этом сотрудников соответствующего правоохранительного органа;
• недопустимо провоцирование кого-либо на преступные действия и нарушения законных прав и интересов граждан;
• устанавливается контроль за поведением подозреваемых лиц, если известны их намерения и способы действий с целью недопущения нанесения ущерба;
• при оперативном внедрении допускается совершение конфидентом и оперативником действий, имитирующих преступные действия.

Таким образом, оперативный эксперимент отличается от провокации тем, что, во-первых, при его проведении разрабатываемое (проверяемое) лицо имеет полную свободу выбора вариантов своего поведения (совершать ему преступление или нет), т.е. на него не оказывается ни психического, ни физического давления (насилия). Во-вторых, при оперативном эксперименте отсутствуют признаки организации преступления (ч. 3 ст. 33 УК РФ) или подстрекательства к преступлению (ч. 4 ст. 33 УК РФ).

Кроме того, в отличие от провокационно-подстрекательской деятельности при оперативном эксперименте сознанием оперативника (другого субъекта ОРД) охватывается то, что он совершает действия для защиты от преступного посягательства, а его воля направлена на совершение именно общественно-полезного поведенческого акта. Это одно из основных принципиальных отличий.

Адвокат Спиридонов М.В. 05.08.2015 6 Комментарии

Статья 146 Уголовного кодекса РФ. Критерии законности ОРМ «Проверочная закупка»

Анализ материалов судебной практики, позволяет сделать вывод, что большое количество преступлений возбуждаемых правоохранительными органами по статье 146 Уголовного кодекса РФ, выявляются путем проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Зачастую так называемая проверочная закупка, содержит в себе признаки «провокации» на совершение преступления со стороны сотрудников полиции, что прямо запрещено действующим Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Целью настоящей статьи, является рассмотрение критериев законности проведения ОРМ «Проверочная закупка» применительно к ситуациям по установке контрафактного программного обеспечения для ЭВМ и отграничение данного ОРМ от понятие «провокация», являющегося основанием для признания полученных таким путем доказательств недопустимыми и как правило исключающее наличие в действиях лица привлекаемого к уголовной ответственности субъективной стороны преступного деяния.

Как зарождается будущее деяние по рассматриваемой тематике, а зарождается оно следующим образом, есть лицо, обладающее некими способностями в области компьютерной техники, как правило, это системные администраторы, программисты, студенты технических ВУЗов, так вот, в определенный момент люди обладающие некими познаниями в области компьютерной техники решают подзаработать немого денег, применяя свои познания на практике, для этого они в различных источниках (Интернет, газеты и т.д.), размещают объявления, примерно следующего содержания «Помогу в настройке компьютеров, установке программ», «Окажу содействие в настройке Windows, Office» и т.п., то есть на первый взгляд абсолютно безобидные объявления, и на самом деле, в большинстве случаев такие лица при размещении объявлений не желают совершать преступные деяния по установке сверх дорогих программ, максимум задумываются об установке операционной системы, стандартных офисных программ, которые по своей стоимости и не могут причинить ущерба достаточного для возбуждения уголовного дела. Но тут появляются сотрудники правоохранительных органов, у которых совершенно иной взгляд на эти объявления, они в них видят достаточные основания, чтобы сделать вывод о сформировавшемся умысле лица на совершение противоправного деяния, и подготавливающего его.

Оформляется такое видение ситуации в виде постановления о проведении проверочной закупки, которая, по мнению сотрудников правоохранительных органов призвана выявить и пресечь преступную деятельность по установке контрафактной продукции. Далее сотрудники правоохранительных органов придумывают легенду о необходимости установить дорогие программные продукты и звонят по размещенному объявлению. В процессе разговора, спрашивают, может ли лицо установить требуемые им программные продукты, как правило, это достаточно дорогие программы, как раз чтобы в случае удачного проведения ОРМ, ущерб дотягивал до состава преступления. Лицо разместившее объявление, соглашается установить требуемые заказчику программы, и в последующем после установки программ ему объявляют, что в отношении него было проведено ОРМ «Проверочная закупка». В последующем указные материалы и рапорт сотрудника оперативного подразделения становятся поводом к возбуждению уголовного дела.

Теперь непосредственно перейдем к критериям законности ОРМ «Проверочная закупка» применительно к изложенной ситуации.

Согласно абз. 1-2 ст. 2 ФЗ «Об ОРД», задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В соответствии с ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, для того чтобы провести в отношении лица ОРМ «Проверочная закупка», должны быть достаточные основания предполагать, что указанное лицо занимается противоправной деятельностью, и до момента проведения ОРМ, у него сформировался умысел на осуществление данной незаконной деятельности.

Абзац 12 статьи 5 ФЗ «Об ОРД», прямо запрещает органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Таким образом, критерии законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», должны определяться следующим:

1. У сотрудников правоохранительных органов должна быть достаточная информация о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лице подготавливающем, совершающем, или совершившим противоправное деяние. Такая информация, должна отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, в частности должна быть проверяемой.

1. У лица подготавливающего, совершающего или совершившего противоправное деяние, должен вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов, быть сформирован самостоятельный умысел на совершение указанного противоправного деяния, а сотрудники своими действиями не должны подталкивать, склонять, побуждать и т.п., лицо к совершению противоправных действий. Самостоятельно сформированный умысел предполагает, что лицо намерено осуществить свои противоправные замыслы вне зависимости от вмешательства правоохранительных органов.

1. Судебная практика исходит из того, что, оперативно-розыскные мероприятия призваны контролировать и фиксировать уже происходящие криминальные процессы, но не способствовать совершению преступлений (см. Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы по делу № 1-86/2013 от 07.06.2012). Применительно к ситуации по проведению «Проверочной закупки» на основе размещенного объявления о ремонте компьютеров и т.п., из указанного объявления должно явно следовать намерение лица установить контрафактные нелицензионные продукты, перечень программных продуктов предлагаемых к установке должен быть определен лицом разместившим объявление, сотрудник органа осуществляющего оперативно-розыскную деятельность не должен просить установить конкретные программные продукты, об установке которых не было размещено сведений в объявлении, при этом должностное лицо не должно склонять, побуждать, уговаривать установить нелицензионные программы.

Согласно позиции Европейского Суда по правам человека выраженной в Постановлении от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие против Российской Федерации», (пункты 90, 92) следует, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется (см. Решение Европейского Суда по делу «Секейра против Португалии» (Sequeira v. Portugal), жалоба N 73557/01, ECHR 2003-VI, Решение Европейского Суда по делу «Юрофинаком» против Франции» (Eurofinacom v. France), жалоба N 58753/00, ECHR 2004-VII, Решение Европейского Суда по делу «Шэннон против Соединенного Королевства» (Shannon v. United Kingdom), жалоба N 67537/01, ECHR 2004-IV.

В Постановлении Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 63 и 64, и Постановлении Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 36). Европейский Суд указывал, что любая информация, использованная властями, должна допускать проверку (см. Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 49, и Постановление Европейского Суда по делу «Худобин против Российской Федерации», § 134).

Кроме того, в любой негласной операции должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом. Это, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 67, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 11 и 49, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 37).

Диспозиция статьи 146 (часть 2-3), предусматривает ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. В материалах уголовного дела должна содержатся вышеуказанная информация, свидетельствующая о том, что до вмешательства сотрудников полиции умысел лица, на установку вменяемых ему программных продуктов уже был сформирован, в противном случае в его действиях отсутствует субъективная сторона состава преступления.

Исходя из изложенного, в настоящей статье были рассмотрены три критерия определения законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», без наличия которых признать законность данного мероприятия не представляется возможным, а соответственно производные от указанного оперативно-розыскного мероприятия доказательства, должны признаваться недопустимыми.

Введение

В судебной практике действия лиц, подбрасывающих другому лицу запрещенные к обороту предметы в целях его изобличения в преступлении, квалифицировались по разным статьям Уголовного кодекса РФ. Нередко подбрасывание лицу с указанной целью наркотических средств или боеприпасов и других запрещенных к обороту предметов, квалифицировалось как сбыт данных предметов по статьям 228.1 и 222 Уголовного кодекса РФ. В других случаях подобные действия оценивались как провокация преступления и квалифицировались как заведомо ложный донос по ч. 3 статьи 306 Уголовного кодекса РФ. Очевидно, что данные действия, предпринятые в отношении лица без его ведома и согласия, носят ярко выраженный провокационный характер. Поэтому уголовно-правовая оценка предполагает анализ и этих признаков.

Понятие провокации преступления и ответственность за нее по Уголовному кодексу РФ

В Уголовном кодексе РФ не содержится законодательного определения провокации преступления. В судебной практике устоялось понимание провокации преступления, данное в Определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР от 8 июня 1946 года. Оно сводилось к следующему: "Лицо, спровоцировавшее другое лицо на совершение преступления, хотя и с целью последующего изобличения, должно отвечать как за подстрекательство к совершению преступления". Оно базировалось на воззрениях дореволюционной школы русского уголовного права на провокацию преступления как подстрекательство к преступлению . Аналогичный подход к оценке провокации преступления как подстрекательским действиям прослеживается и в современном уголовном праве Германии . В науке уголовного права данная проблема долгое время не освещалась с критических позиций. В научных публикациях последних лет вопрос о провокации преступлений привлек внимание целого ряда ученых . Наиболее точно юридическую природу провокации преступления раскрыл С.Н. Радачинский: юридическая природа провокации преступления, в том числе провокации взятки либо коммерческого подкупа, не детерминируется такой разновидностью соучастия, как подстрекательство, а обладает собственными характеристиками: а) вызвана намерением субъекта обеспечить одностороннее проявление искомой (желательной) модели поведения со стороны провоцируемого лица, имеющей лишь внешние признаки преступного деяния; б) осуществляется в порядке односторонней (сознанием провоцируемого); в) предполагает использовать спровоцированное "криминальное" деяние лица не в целях достижения совместного преступного результата, а в целях дискредитации либо создания искусственных доказательств обвинения; г) цель действий провокатора - наступление вредных последствий для провоцируемого; д) наличие у провокатора только прямого умысла, причем этот умысел должен быть направлен не на вид и последствия совершенного вовлеченным преступления, а на сам факт его совершения . Понятие провокации преступления определяется С.Н. Радачинским как противоправная умышленная односторонняя деятельность виновного, направленная на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступления с целью дискредитации, шантажа либо создания искусственных доказательств обвинения . Российский законодатель в действующем Уголовном кодексе установил уголовную ответственность за провокацию только двух конкретных преступлений, в статье 304 УК РФ предусмотрена ответственность за провокацию взятки и провокацию коммерческого подкупа.

Квалификация подбрасывания наркотических средств в целях создания искусственных доказательств обвинения

Достаточно часто в судебной практике возникает необходимость оценивать с точки зрения действующего уголовного законодательства случаи подбрасывания лицу наркотических средств в целях искусственного создания доказательств его обвинения. Следствие и суд зачастую квалифицируют это как сбыт или покушение на сбыт наркотических средств либо дают иную оценку как заведомо ложный донос. Указанные действия, на наш взгляд, представляют собой провокацию преступления. Во-первых, они являются односторонними и умышленными действиями лица, совершенными без ведома и против воли лица, которому они подбрасываются. Во-вторых, эта деятельность направлена на моделирование такого поведения другого лица, которое по внешним признакам напоминает приобретение наркотического средства. В-третьих, целью лица, подбрасывающего наркотики, является искусственное создание доказательств обвинения другого лица, а не цель запуска наркотика в незаконный оборот против здоровья населения. Специальных норм об ответственности за провокацию преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств в УК РФ не предусмотрено. Однако действия, заключающиеся в провокации иных преступлений, также направлены против правосудия и должны квалифицироваться как преступления против правосудия, в частности по ст. 306 "заведомо ложный донос". Такая квалификация подобных криминальных ситуаций достаточно обоснована и имеет место в российской судебной практике. Так, действия подсудимых Бондарева и Гайворонской, подбросивших наркотические средства в автомобиль потерпевшего в целях искусственного создания доказательств обвинения против него, были квалифицированы Каменским районным судом Ростовской области по ч. 3 ст. 306 УК РФ как заведомо ложный донос о совершении преступления, соединенный с искусственным созданием доказательств обвинения. Квалификация же подобных действий как оконченный сбыт или покушение на сбыт наркотических средств по ст. 228.1 УК РФ будет противоречить положениям уголовного законодательства РФ, поскольку объектом посягательства, исходя из целей действий субъекта, являются интересы правосудия, а не здоровье населения, как это требуется установить для вменения ст. 228.1 УК РФ. Данный подход к квалификации подобных случаев также противоречит разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ. В пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" разъяснено, что под сбытом следует понимать любые способы возмездной либо безвозмездной передачи их другим лицам, и указаны способы: продажи, дарения, обмена, уплаты долга, дачу взаймы и т.д. . Все эти способы требуют наличия волеизъявления сторон. Если волеизъявление предполагаемого приобретателя отсутствует, т.е. соглашения между сторонами не было, то и отсутствует продажа, дарение, обмен и т.д., т.е. отсутствует сбыт наркотического средства. Тем более ошибочна квалификация действий лица, подбросившего другому лицу наркотические средства, как оконченного сбыта наркотика, поскольку происходит последующее изъятие наркотического средства из незаконного оборота и объект уголовно-правовой охраны не нарушается. На это обращалось внимание в п. 13 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ по квалификации действий при проверочной закупке наркотических средств в рамках ОРМ .

Квалификация провокационного подбрасывания боеприпасов и других предметов, предусмотренных в ст. ст. 222 и 222.1 УК РФ

В судебной практике провокационное подбрасывание предметов, предусмотренных статьями 222 и 222.1 Уголовного кодекса РФ, также оценивалось различным образом: как сбыт или покушение на сбыт этих предметов либо как заведомо ложный донос. Чаще судебная практика фиксировала провокационное подбрасывание боеприпасов к нарезному огнестрельному оружию. На наш взгляд, действия лица, подбрасывающего другому лицу боеприпасы к нарезному огнестрельному оружию в целях искусственного создания доказательств обвинения в совершении им преступления, следует квалифицировать как провокацию преступления. Данные действия содержат все признаки провокации преступления: представляют умышленную одностороннюю деятельность лица, направленную на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступления с целью дискредитации, шантажа, создания искусственных доказательств обвинения. Как отмечалось, в Уголовном кодексе РФ установлена уголовная ответственность за провокацию только двух конкретных преступлений, в ст. 304 УК РФ предусмотрена ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. Специальных норм об ответственности за провокацию преступлений против общественной безопасности в УК РФ не предусмотрено. Однако действия, заключающиеся в провокации преступлений данной направленности, также направлены против правосудия и должны квалифицироваться как преступления против правосудия, в частности по статье 306 Уголовного кодекса РФ, предусматривающей ответственность за заведомо ложный донос.
Провокационные действий лица, подбрасывающего боеприпасы к нарезному огнестрельному оружию, не могут квалифицироваться как незаконный сбыт боеприпасов по ст. 222 УК РФ, поскольку это противоречит разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств". В п. 11 Постановления разъяснено, что под незаконным сбытом боеприпасов следует понимать их безвозвратное (в отличие от незаконной передачи) отчуждение в собственность иных лиц в результате совершения какой-либо сделки (возмездной или безвозмездной), т.е. продажу, дарение, обмен и т.п. Поскольку даже противоправная сделка предполагает соглашение сторон, т.е. определенное волеизъявление приобретателя боеприпасов, то при отсутствии такового нельзя квалифицировать действия лица, подбросившего боеприпасы, как незаконный сбыт этих предметов.

Выводы

Подбрасывание запрещенных к обороту предметов лицу в целях искусственного создания доказательств его обвинения необходимо рассматривать как провокацию преступления. Поскольку эти умышленные и односторонние действия направлены на моделирование такого поведения другого лица, которые бы имели все внешние признаки преступления в целях искусственного создания доказательств обвинения. Официальное судебное разъяснение по квалификации действий лица, подбрасывающего другому лицу наркотики в целях искусственного создания доказательств в совершении им преступления, отсутствует. Исходя из положений Уголовного кодекса РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, данных в п. 13 Постановления N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, содержащихся в п. 11 Постановления от 12 марта 2012 г. N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств" данные действия следует квалифицировать по части 3 статьи 306 УК РФ как заведомо ложный донос, связанный с искусственным созданием доказательств обвинения. Уголовный кодекс Российской Федерации необходимо дополнить дефинитивной нормой, в которой следует дать законодательное определение составу провокации преступления.

Библиографический список

1. Бриллиантов А. Заведомо ложный донос: вопросы квалификации // Уголовное право. 2014. N 3. С. 13 - 18.
2. Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Рос. юстиция. 2001. N 5. С. 43 - 45.
3. Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2004. 560 с.
4. Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002. 176 с.
5. Егоров В.С., Кудашов В.Н. Уголовно-правовой анализ объективных признаков незаконного оборота огнестрельного оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2008. Вып. 6 (22). С. 327 - 334.
6. Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Рос. юстиция. 1997. N 8. С. 27 - 28.
7. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. N 8.
8. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12 марта 2002 г. N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств" // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2002. N 5.
9. Радачинский С.Н. Юридическая природа провокации преступления // Уголовное право. 2008. N 1. С. 59 - 64.
10. Радачинский С.Н. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Уголовное право. 2009. N 2. С. 64 - 69.
11. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть Общая. М.: Наука, 1994. Т. 1. 380 с.

Незаконные досмотр и изъятие

Неверное название оперативно-розыскного мероприятия

В документах, составляемых по результатам ОРМ, иногда допускаются ошибки в названии ОРМ. Например, встречаются названия «проверочный эксперимент», «эксперимент» и т.п. Меж­ду тем в ФЗ об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием «оперативный эксперимент». Иное название является нарушением закона, могу­щим повлечь признание всех полученных доказательств недопустимыми.

При документировании факта изъятия помеченных денег (у взяткополучателя) и денег (у «взяткодателя») часто составляются акт досмотра, протокол изъятия и т.п. с необоснованными ссылками на ст. 11 Закона о милиции, ст. 6 ФЗ об ОРД, статьи КоАП (см. гл. 3.5) или без всяких ссылок. Между тем это законодательство не содержит соответст­вующих данному случаю оснований. Так, в ФЗ об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр и право на досмотр не включено в ст. 15. ФЗ об ОРД. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

В соответствии с новой редакцией ст. 15 Федерального закона «Об ОРД» изъятие предмета взятки, документов и т.д. должно оформляться протоколом изъятия, составленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ.

В соответствии с п. 4 ч. 8 ст. 5 ФЗ об ОРД органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных деяний (провокация).

При этом фактические обстоятельства склонения лица к соверше­нию преступления являются основанием для разграничения провокации преступления от соответствующего оперативно-розыскного мероприя­тия, осуществленного в рамках Федерального закона «Об ОРД». Проводимые в отношении гражданина оперативный эксперимент должен призна­ваться совершенными правомерно в том случае, когда собранные надлежащим образом материалы свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося вне зави­симости от деятельности оперативных сотрудников, а также о проведении гражданином всех подготовительных действий, необходимых для ре­ализации противоправного деяния, которое могло быть совершено как под воздействием оперативных сотрудников, так и в случае неправо­мерных действий рядовых граждан.

Примером правомерной деятельности оперативных сотрудников могут служить материалы уголовного дела о незаконном обороте дра­гоценных металлов, расследовавшегося следственным управлением при УВД Курской области. В связи с имевшейся оперативной инфор­мацией о том, что на территории области действует преступная груп­па, которая активно занимается поиском покупателей драгоценного металла платиновой группы - осмия-187, сотрудни­ком ОБЭП УВД у гражданина Широченкова проведена проверочная закупка одной ампулы осмия-187 стоимостью 2 тыс. долларов США. Одновременно с Широченковым достигнута договоренность о воз­можности поставки других партий осмия-187 через жителя г. Железногорска - Дворянинова. В ходе дальнейшей оперативной разработ­ки Широченкова и Дворянинова удалось установить их связи с Малиновским, Рядных и Половинкиной, входящими в состав органи­зованной группы, занимающейся незаконным оборотом осмия-187, у которых сотрудники милиции под видом «покупателей» осуществи­ли проверочные закупки указанного драгоценного металла, после че­го задержали подозреваемых.

Белгородским районным судом Белгородской области Малинов­ский, Рядных, Половинкина, Широченков и Дворянинов признаны виновными в совершении преступлений организованной группой.

Таким образом, при проведении оперативно-розыскного мероприятия «оператив­ный эксперимент» инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта оперативно-розыскного мероприятия, а не от должностных лиц оперативного подразделения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В противном случае побуждение к преступным действиям или вовлечение лица в совершение преступления с целью его даль­нейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение данного конкретного преступления, может быть призна­ны провокацией преступления.

На это также ориентирует Европейский Суд в своем постановлении от 9 июня 1998 г. по делу Тешейра де Кастро против Португалии, (не смотря на то, что в нем рассматривается оперативно-розыскное мероприятие – проверочная закупка, основные характеристики провокации весьма схожи с провокацией взятки) суть которого состояла в следующем. В связи с проведением операции по выявлению незаконного оборота наркотиков двое переодетых в граж­данскую одежду полицейских из полиции общественной безопаснос­ти неоднократно подходили к гражданину В., подозре­ваемому в перевозке наркотиков, с просьбой помочь приобрести несколько граммов героина. В. согласился найти продавца и органи­зовал им встречу с Тешейра де Кастро, который по просьбе полицей­ских согласился достать необходимую партию наркотиков. В момент передачи наркотических средств полицейские раскрыли себя и арес­товали В. и Тешейра де Кастро. Впоследствии указанные лица осуж­дены национальным судом Португалии, а действия сотрудников по­лиции Верховным судом Португалии признаны правомерными. В жалобе в Европейский Суд Тешейра де Кастро указал, что нацио­нальный суд нарушил его право, предусмотренное ст. 6 Европейской конвенции, на справедливое судебное разбирательство, так как был принужден переодетыми в гражданскую одежду полицейскими к совершению преступления, за которое он был осужден. В своем реше­нии Европейский Суд признал, что преступление было совершено, однако «заявитель осужден в основном благодаря действиям поли­цейских. Таким образом, полицейские спровоцировали совершение преступления, которое в противном случае не имело бы место. Такая ситуация незамедлительно отразилась на справедливости судебного процесса... Основные требования справедливости, указанные в статье 6 Конвенции, относятся к любому виду преступлений, от самых незначительных до особо тяжких. Общественный интерес не может оп­равдать использование доказательств, полученных при помощи про­вокаций полиции... В свете всего вышеизложенного Суд делает вывод, что действия сотрудников полиции не подпадают под опреде­ление действий негласных агентов, так как они спровоцировали совершение преступления и нет никаких доводов в пользу того, что если бы не их вмешательство, преступление было бы совершено.

Эта же позиция была повторена ЕСПЧ в постановлении от 15 декабря 2005 года «Дело «Ваньян» против РФ».

В ходе ОРМ со стороны «взяткодателя» иногда допускается провокация, что может быть квалифицировано как провокация взятки. Часто в суде «всплывает» информация о том, что «взяткодатель» говорил должностному лицу примерно так: «Выдели мне землю под строительство и я хорошо тебя отблагодарю! Я знаю, у тебя есть такая возможность есть!». Должностное лицо отказывалось, но «покупатель» настоял на своем.

Следует иметь в виду, что инициатива в получении взятки всегда должна исходить от подозреваемого в преступлении, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими доказательствами. Положительным моментом является наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между взяткодателем и взяткополучателем. Но следователю необходимо проверить, совпадает ли фонограмма с данными, зафиксированными на бумажном носителе (стенограмма перего­воров).

Разграничение провокации преступления и правомерного проведения ОРМ отражено в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» где указано, что субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа (статья 304 УК РФ) может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.

При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по статье 304 УК РФ.

В то же время этим же Постановлением Пленум Верховного суда РФ указал, что не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.

Провокация преступлений или кто в нашей стране нарушает закон

Однажды просматривая судебную практику и комментарии к ней в одной из электронных правовых систем, мне, как начинающему адвокату, на глаза попалась статья «К вопросу о провокации преступления …», которая меня сильно заинтересовала, и заставила подробно изучить судебную практику российских судов, в которых осужденные за незаконный оборот наркотических средств, нарушение авторских прав путем установки контрафактных компьютерных программ, кражу, совершили данные, с точки зрения суда и правоохранительных органов, преступления в обстоятельствах, искусственно созданных теми же сотрудниками правоохранительных органов, которые путем возбуждения у граждан интереса к деньгам или приобретении наркотических средств вынуждали совершать противоправные действия, за которые предусмотрена ответственность в виде лишения свободы по Уголовному кодексу РФ.

Жизнь не заставила себя долго ждать и первое уголовное дело, в котором мне было понятно, что это дело является результатом совершения провокации преступления сотрудниками полиции была кража — тайное хищение чужого имущества (ст.158 УК РФ).

Обстоятельства дела были довольно банальными, сотрудники милиции сажали на лавочку с утра девушку с дамской красной сумочкой напротив продуктового магазина, где местные, праздно проводящие время люди, с утра покупали спиртные напитки, чтобы весело продолжить свою, как им казалось, беззаботную жизнь.

Девушка не просто сидела на лавочке, она как бы дремала, лавочка была достаточно длинной, сумочка стояла чуть вдалеке от нее, я привык проверять показания своих клиентов на месте и часто приезжаю на «место преступления», чтобы понять как все происходило или как могло быть на самом деле, что создавало впечатление, что сумочка ни этой девушки, а ничья, просто кем-то забытая вещь. Стоящему рядом с задремавшей девушкой человеку хотелось верить, что девушка спит, а сумка просто забыта кем-то.

Рано или поздно к сумке подходил человек и ходил вокруг нее кругами, соблазн с утра опохмелиться при отсутствии денег был очень велик и рано или поздно сумка на время приобретала своего нового «хозяина». Почему на время, потому что в этот момент или через несколько шагов нового обладателя женской сумочки задерживали сотрудники милиции. Девушка тут же просыпалась и заявляла, что она и есть хозяйка сумки. В присутствии понятых в сумку открывали и находили в ней старый пропуск владелицы сумки и разные другие ненужные вещи.

То, что это была именно провокация преступления, меня убедило и поведение самой девушки, посаженной на скамейку рядом с дамской сумкой, она дремала утром на скамейке в холодное ноябрьское утро в двух шагах от своего дома, и содержимое ее сумки составляло, кроме старого просроченного пропуска с предыдущей работы, а девушка не работала уже более года, два СД — диска со старыми и далеко непопулярными фильмами, такими дисками, которые обычно есть в кабинете каждого следователя ОВД, фильмы на которых во время воскресного скучного дежурства от нечего делать просматривают сотрудники милиции, теперь полиции. В сумке также находился тюбик со старой помадой и засохшая кисточка, которой давно уже никто не пользовался. Создавалось впечатление, что в сумку собрали самое ненужное, то, что обычно предназначено для мусорного ведра.

При допросе потерпевшей мне удалось выяснить, что она не работает, в момент, когда в отношении нее было совершено преступление, ее родители были на работе, ключи обычно она носит в сумке, но в сумке ключей от дома не оказалось, Назвать какие фильмы находятся на дисках и откуда они взялись у нее в сумке она также затруднилась, как и не смогла уточнить название фирмы помады и брасматика, которые находились в ее сумке.

Я также допросил подсудимого, ему после того, как он протрезвел и оценил ситуацию, поведение девушки тоже показалось странным. Сотрудники милиции, которые задержали подсудимого, также затруднились ответить, откуда и куда они шли, какое служебное задание выполняли.

Я просил суд провести психофизиологическую экспертизу с применением полиграфа на предмет участия девушки в оперативном мероприятии, просил направить судебные запросы в ГИЦ и ЗИЦ с целью установления по каким уголовным делам и в качестве кого данная особа прекрасного пола «проходила», но суд мне в этом отказал, даже не дожидаясь ответа потерпевшей на мой вопрос — готова ли она пройти полиграф и подтвердить, что не участвовала в оперативной мероприятии по выявлению лиц, склонных к совершению краж.

Далее в моей адвокатской практике были дела о приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, как правило, без доказательств того, что приготовление к сбыту имело место быть, то есть то, что наркотическое средство во время задержания было не только у самого подсудимого, при нем, в карманах одежды, ручной клади, но и в его автомобиле или дома, суды переходили с приготовления к сбыту наркотического средства в особо крупном размере на хранение в крупном размере и назначали наказание подсудимым не связанное с реальным лишением свободы.

В одних случаях помогали попытки добиться назначения психофизиологической экспертизы с применением полиграфа оперативным сотрудникам, в других случаях, кроме вышеуказанных попыток о назначении экспертизы, положительные характеристики подсудимых, в других — многочисленные процессуальные ошибки допущенные сотрудниками правоохранительных органов на стадии организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий, задержания и расследования уголовного дела, иногда в судах удавалось доказать в ходе судебного следствия, что провокация к совершению преступления исходила от «подставных» граждан, действовавших в интересах правоохранительных органов.

Так, при защите прав и законных интересов подсудимого в одном из районных судов г. Москвы, мне удалось, допросив в суде оперативного сотрудника, доказать то, что некий гражданин Н., неоднократно судимый за кражи, постоянно появлялся в одном из салонов красоты и предлагал наркотические средства, как только он сбывал наркотическое средство, тех, кому он сбывал наркотик, тут же задерживали сотрудники полиции, сам «сбытчик» наркотических средств к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств к уголовной ответственности не привлекался, то есть действовал в интересах правоохранительных органов.

Суд в этом случае осудил моего подзащитного за хранение и сбыт наркотического вещества, но назначил ему наказание в виде условного срока лишения свободы.

Поскольку мой подзащитный был гражданином иностранного государства, не имел регистрации на территории нашей страны и находился под стражей, суд обязал его после вступления приговора суда в законную силу, зарегистрироваться по месту пребывания и встать на учет в уголовно-исполнительной инспекции.

В одном из уголовных дел, в котором я участвовал в суде, подсудимый после его задержания сотрудниками полиции за покушение на сбыт наркотического вещества -героина в крупном размере, действовал он в данном случае по требованию своей жены, которая под угрозой того, что, если муж не выручит одного из ее знакомых наркоманов тем, что отвезет ему дозу наркотического средства, выбросится из окна четвертого этажа на тротуар вместе с их семимесячным сыном, сделал заявление о том, что желает добровольно выдать наркотическое средство, находящееся в квартире, где он проживает, он также пояснил, что героин принадлежит не ему, а его жене, которая стоит на учете в ПНД в связи с наркотической зависимостью, вместо того, чтобы составить документ «явка с повинной», сотрудники полиции вынесли постановление о проведении обыска и изъяли у него в квартире героин, предъявили ему обвинение в незаконном хранении героина в крупном размере.

Затем сотрудники полиции предложили задержанному в обмен на то, что они не будут просить суд избрать для него меру пресечения — заключение под стражу, признаться в том, что он за день до задержания сбыл героин тому же гражданину — приобретателю наркотического средства в особо крупном размере. Задержанный, имея на руках семимесячного сына, шестилетнюю дочь и живя с женой, которая 10 лет употребляла героин, согласился с данным предложением и написал заявление — «явка с повинной» при этом якобы передал сотрудникам полиции денежные средства, которые он получил за продажу героина.

Псевдо-приобретатель наркотического средства, который участвовал в ОРМ «проверочная закупка» в первом эпизоде уголовного дела, когда задержанному предъявили обвинение в покушении на сбыт наркотического вещества в крупном размере, по второму эпизоду уголовного дела, якобы, добровольно пришел в ОВД и выдал наркотическое средство в особо крупном размере.

Сотрудники полиции по материалам дела провели героин в особо крупном размере, провели исследование и экспертизу, и отправили наркотическое средство в ГУВД г. Москвы.

Тогда, когда уголовное дело поступило в суд и меня назначили подсудимому защитником в порядке ст. 51 УПК РФ, моего подзащитного обвиняли в хранении наркотического средств в крупном размере, покушении на сбыт наркотического средств в крупном размере и в сбыте наркотического средств в особо крупном размере.

Единственного реального свидетеля — закупщика героина, как по первому, так и по второму эпизоду, сторона обвинения, которая первая представляет суду свои доказательства, прятала до последнего момента.

Суду я представлял свидетелей защиты и письменные доказательства того, что в действиях моего подзащитного нет состава преступления и он не подлежит уголовному преследованию.

По покушению на сбыт стороной защиты были представлены пять свидетелей, которые пояснили, что подсудимый действительно живет с женой, которая 10 лет употребляет героин, что жена склонна к неадекватному поведению, суду были представлены справки из скорой психиатрической медицинской помощи о том, что врачи приезжали по вызову в место жительство подсудимого, когда жена подсудимого дважды топором рубила кроватку младенца, требуя помочь ей с наркотиками.

Супруга осужденного также несколько раз оставаясь в квартире с детьми подсудимого поджигала квартиру и подъезд дома, где они жили.

По первому эпизоду, все указывало на то, что подсудимый действовал в условиях крайней необходимости, когда он стоял перед выбором отвезти наркотическое средство знакомому супруги, наркоману, у которого началась ломка, или потерять своих детей навсегда.

Относительно эпизода с хранением героина в крупном размере суду с большим трудом удалось представить супругу подсудимого, которая боялась уголовного наказания, и которую только с четвертого раза удалось уговорить дать показания в суде о том, что тот героин, который изъяли у них дома приобретался ею для своих личных нужд.

Сказать, что допрашивать данного свидетеля было не просто трудно, значит, ничего не сказать, свидетель пыталась несколько раз покинуть здание суда, отказывалась говорить правду, засыпала во время допроса в суде, не понимала о чем ее спрашивают, наконец, внятно ответила, что наркотическое средство принадлежит ей и представила справку из ПНД, в котором находится на учете.

Доказать то, что второй эпизод вообще был плодом фантазий сотрудников милиции помогло то, что за полгода до начала суда, приобретателя наркотического вещества в том же суде судили за незаконное хранение героина.

Все свидетели, которые были очевидцами времяпрепровождения подсудимого в тот период времени, когда он якобы сбыл героин свидетелю обвинения, подтвердили алиби подсудимого и подробно, детально пояснили суду обстоятельства времени, когда они с подсудимым были вместе в парке «Серебряный Бор», как зашли за ним и его дочерью и гуляли по г. Москве, были вторую половину дня и вечер в парке, как проводили его с дочерью до самой двери квартиры, где подсудимый жил с семьей. Они также рассказали суду, что подсудимый ни на минуту от них не отлучался, что к ним никто из незнакомых граждан не подходил.

Явившемуся в суд свидетелю — гражданину, которому якобы подсудимый сбыл героин в особо крупном размеры, ничего не оставалось, как дать показания о том, что героин он приобрел у подсудимого в парке Серебряный Бор».

Когда после заявления неоднократных ходатайств стороной защиты суд все-таки вынужден был истребовать из канцелярии суда уголовное дело и приговор, на основании которого единственный свидетель обвинения был осужден за незаконное хранение героина председателем районного суда г. Москвы, в приговоре было указано, что данный свидетель приобрел героин у неизвестного ему гражданина во дворе ОВД по району Сокол.

Согласно данному приговору совпадали дата и время сбыта наркотического средства, однако место было другое.

На вопрос стороны защиты единственному реальному свидетелю обвинения: «Когда же Вы говорили правду — при рассмотрении уголовного дела в отношении себя или в отношении подсудимого?», свидетель долго не отвечал на вопрос стороны защиты, затем сказал, что употребляет героин, память у него плохая, и он мог что-то перепутать.

Доводы о провокации преступления и о том, что второго эпизода, равно как и хранения подсудимым наркотического средства вообще не было, о крайней необходимости, когда причиняемый ущерб государству в виде сбыта дозы наркотического средства наркоману меньше, чем тот ущерб, который мог быть причинен, если бы мать, состоящая на учете в ПНД 10 лет в связи с зависимостью от героина, выбросилась бы из окна четвертого этажа вместе с семимесячным ребенком или просто выронила малыша из рук, судом услышаны не были.

Откуда появился героин по второму эпизоду после того, как данный героин уже был изъят сотрудниками полиции во время рассмотрения уголовного дела в отношении свидетеля обвинения и уничтожен, суд совершенно не интересовал.

Надеясь на то, что защита не будет обжаловать приговор суда, суд назначил по трем эпизодом подсудимому наказание в виде реального лишения свободы сроком до 6 лет.

Мать осужденного была безутешна, она попросила меня составить жалобу в Квалификационную коллегию судей г. Москвы на судью, которая рассматривала уголовное дело в отношении ее сына, грубо нарушая уголовный закон и уголовно-процессуальное законодательство. Я посоветовал ей также обратиться с составленными мною доводами о нарушении судом закона в Прокуратуру РФ города Москвы, Следственный комитет РФ, Председателю Мосгорсуда Егоровой О.А., а также к Председателю Верховного Суда РФ Лебедеву В.М., в Судебный департамент при Верховном Суде РФ. Всего было написано 27 жалоб в различные инстанции, в итоге-судья ушла в отставку.

Составляя данную жалобу у меня не было к судье ничего личного, несмотря на то, что не все мои ходатайства судья принимала и ставила на обсуждение, несмотря на то, что они соответствовали закону и относились к допросу явившихся в суд свидетелей и ожидавших в коридоре суда, истребовании из канцелярии суда материалов другого уголовного дела, о котором написано выше, ходатайств о проведении экспертиз, все данные ходатайства были аргументированы, во всех них были ссылки на закон и на обстоятельства, которые могут подтвердить свидетели или иные письменные доказательства; меня нисколько не удручало то обстоятельство, что судья во время рассмотрения уголовного дела все время обращалась к государственному обвинителю с репликами: «Ишь чего захотел», «Да кто это такой, без году неделя, а чего — то просит», «Дайте мне адвоката, который отработал в адвокатуре 20 лет, а то этот какой-то заумный», мне просто нужно было делать свое дело.

Так, мы дошли до кассационной инстанции Мосгорсуда, где приговор районного суда оставили в силе, а мою жалобу без удовлетворения.

Мать осужденного, которая имела серьезные намерения идти по правовому пути защиты прав осужденного сына дальше, я предлагал ей помощь при обращении в структурное подразделение Следственного комитета РФ с заявлением о возбуждении уголовного дела в связи с дачей заведомо ложных показаний единственным реальным свидетелем обвинения, но после кассации, она перестала брать трубку телефона и отвечать на мои звонки.

Я продолжал защищать граждан нашей страны в судах и верить, что мой час придет, и я рано или поздно докажу, что уговаривать людей совершать преступления незаконно.

Защищая людей по обвинению в совершении другого, довольно распространенного преступления — ст.146 УК РФ «Нарушение авторских прав» в связи с распространением контрафактной продукции — нелицензионных программ таких известных правообладателей как «Майкрософт офис» и «Автодеск Инкорпорейтед» я неоднократно заявлял, что первостепенными задачами правоохранительных органов являются не только раскрытие преступлений, а их профилактика и предотвращение, именно эти главные задачи позволят нам идти по пути становления социального правового государства. Не нужно дожидаться того, когда преступление будет совершено, нужно еще до его совершения принимать меры к тому, чтобы закон не был нарушен.

К сожалению, наше уголовно-правовое законодательство не совершенно, если ст. 304 УК РФ предусматривает наказание за провокацию взятки или коммерческого подкупа, то относительно уговоров и подстрекательства к совершению иных категорий преступлений уголовное наказание отсутствует, мое время добиться первых желаемых результатов пришло только в 2011 году. Дважды в районных судах г. Москвы были вынесены оправдательные приговоры по ч.3 ст.146 УК РФ. По результатам рассмотрения уголовных дел было установлено, что подстрекать или иным образом склонять к совершению преступлений запрещено законом.

Сказать честно, я не ожидал данных судебных актов, хотя считал, что они рано или поздно состоятся.

В одном из районных судов г. Москвы, уже поздно вечером, я попросил судью дождаться своего подзащитного в коридоре суда и не присутствовать при оглашении приговора, судья мне это разрешил, я остался в коридоре суда допивать свой кефир с булкой, дверь в зал судебного заседания была закрыта, хотя я слышал отголоски отдельных фраз, слышал я и самое главное слово в жизни адвоката по уголовным делам «ОПРАВДАТЬ». Дверь открылась, ко мне вышел довольный, раскрасневшийся оправданный клиент, размахивая над головой прошитыми листками бумаги формата, А — 4, на которых был изложен оправдательный приговор, с огромной и нескрываемой улыбкой он молча протянул мне руку, а затем сказал: «Судья Вас просит зайти в зал судебного заседания». Я встал и зашел в зал. Судья строго и уважительно посмотрел на меня и сказал: «Полная и окончательная победа. Спасибо». Я стал также сдержанно благодарить судью и сказал: «Это Вам спасибо». Судья недоуменно посмотрел на меня и спросил, немного оторопев: «А мне за что?». Я ответил судье: «За то, что у Вас остались совесть, чувство справедливости, знание закона и смелость правильно применять его на практике». Судья смутился и ответил: «Мне говорить спасибо не за что, просто практика судебная поменялась». Я понял, что разговор наш нужно заканчивать, вежливо попрощался и удалился из зала судебного заседания. Мы в непринужденной беседе с уже оправданным осужденным дошли до метро и распрощались. Прокуратура обжаловала приговор суда, но отмены его добиться не смогла.

То, что это была не только моя победа я знаю точно, результатом оправдательного приговора стали усилия многих граждан и адвокатов нашей страны, которые не были смущены судебной практикой наших судов, которая шла не по тому пути, по которому нужно.

Так, в суде, кроме того, что была доказана провокация преступлений со стороны сотрудников правоохранительных органов, был пойман некий эксперт, который на территории нашего государства более десяти лет давал заключения по итогам проведения судебной информационной компьютерно-технической экспертизы о контрафактности компьютерных программ от Мурманска до Владивостока, который, как оказалось после получения ответа на адвокатский запрос, купил свой диплом технологического университета «Станкин» в переходе метро, причем специальности, указанной в нем, в нашей стране вообще не существует.

По итогам рассмотрения дела суду были представлены доказательства того, что мнимый представитель потерпевшего в Российской Федерации ООО «Балтийское юридическое бюро» не имеет в нашей стране никаких полномочий со стороны известных правообладателей. Доверенность, предоставленная ими, в торговом реестре зарегистрирована не была, а для того, чтобы якобы ее выдать гражданину Эстонии, клерку среднего звена американской компании «Аутодеск Инкорпорейтед», нотариусу из Голландии пришлось лететь в Великобританию.

Позже во время рассмотрения уголовного дела в суде компания ООО «Балтийское юридическое бюро» было преобразовано в компанию «АЙПИновус», доверенность снова не соответствовала требованиям закона, так как опять не была зарегистрирована в торговом реестре и выдавалась через право передоверия, что в данном случае вообще не могло быть, гражданкой Швеции в Германии гражданину третьей страны.

Скажу лишь следующее, после того, как данные обстоятельства были представлены суду от компании «АЙПИновус» суды общей юрисдикции, как по уголовным, так и по гражданским делам, а также судьи арбитражных судов РФ стали требовать доказательств того, что правообладателям известно, что дела с их представителями слушаются в конкретном суде, поскольку данные доказательства в суд «представителями» представлены не были, судьи по всей стране стали отказывать в исковых требованиях представителям компании «АЙПИновус».

В связи с подложностью документа об образовании эксперта К. в судах г. Москвы стали отменяться обвинительные приговоры в апелляционных и надзорных инстанциях, по тем делам, которые были в производстве районных судов, выносились оправдательные приговоры, стало меняться уголовно-процесуальное законодательство, уголовные дела стало возможным направлять на дорасследование в связи с тем, что 2 июля 2013 г. Конституционный Суд РФ принял постановление № 16-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Республики Узбекистан Б. Т. Гадаева и запросом Курганского областного суда», после чего уголовные дела стали возвращать прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ.

В своей деятельности мне часто приходится изучать постановления Европейского Суда по правам человека по уголовным делам, в том числе, в связи с совершаемыми незаконными действиями оперативных сотрудников, которые уговаривают наших соотечественников совершать преступления, и хотелось бы отметить, что, наверное, одним из немногочисленных случаев, когда ЕСПЧ не признал действия «тайных агентов» провокацией преступления было дело Банникова против России (Bannikova v. Russia) (N 18757/06). Соглашаясь с мнением судей, принявших данное постановление, скажу, что в этом деле оперативный сотрудник был внедрен в преступное сообщество только после того, как согласие между стороной, взявшей на себя доставить партию наркотического средства, и заказчиком уже было достигнуто.

При принятии постановлений по таким уголовным делам, как «Ваньян против России», «Эдвардс (Edwards) и Льюис (Lewis) против Соединенного Королевства», «Тейшер де Кастро против Португалии», «Худобин против Российской Федерации», «Шенк против Швейцарии», «Аллан против Соединенного Королевства», «Мастепан против Российской Федерации» и другим, ЕСПЧ однозначно в своих судебных актах указывал: «Таким образом, полицейские спровоцировали совершение преступления, которое в противном случае не имело бы место. Такая ситуация незамедлительно отразилась на справедливости судебного процесса… Основные требования справедливости, указанные в статье 6 Конвенции, относятся к любому виду преступлений, от самых незначительных до особо тяжких. Общественный интерес не может оправдать использование доказательств, полученных при помощи провокаций полиции… В свете всего вышеизложенного, Суд делает вывод, что действия сотрудников полиции не подпадают под определение действий негласных агентов, так как они спровоцировали совершение преступления, и нет никаких доводов в пользу того, что если бы не их вмешательство, преступление было бы совершено» или «два полицейских не ограничились обыкновенным расследованием… неправомерных действий лица, а осуществили действия, которые спровоцировали совершение преступления», что является грубейшим нарушением закона и является недопустимыми действиями сотрудников правоохранительных органов», а также «действия тайных агентов направлены на подстрекательство преступления и нет оснований полагать, что оно было бы совершено без их вмешательства, то это… может быть названо провокацией. Такое вмешательство и его использование в разбирательстве уголовного дела может непоправимо подорвать справедливость суда» и «Данных о том, что преступление было бы совершено без их вмешательства, не имеется. С учетом такого вмешательства и его использования в оспариваемом уголовном деле суд над заявителем не может считаться справедливым», кроме того, «Действия полицейского и знакомство с заявителем вышли за пределы пассивного контроля существующей криминальной деятельности: отсутствуют данные о том, что заявитель ранее когда-либо совершал преступления, в частности, связанные с коррупцией; все встречи заявителя и полицейского имели место по инициативе последнего; со стороны полицейского и его знакомого заявитель, по-видимому, подвергся провокации к совершению преступления, хотя отсутствуют объективные доказательства того, что он имел намерение принять участие в такой деятельности. На протяжении всего разбирательства заявитель утверждал, что его подстрекали к совершению преступления. Соответственно, национальным властям необходимо было, по меньшей мере, провести тщательное расследование по вопросу подстрекательства к совершению преступления со стороны органов преследования. Для этой цели необходимо было, в частности, установить, по каким причинам была организована операция, пределы участия полиции в преступлении и характер и природу любого подстрекательства или давления, которому подвергся заявитель» и наконец: «Действия полицейского и знакомого заявителя представляли собой подстрекательство заявителя к совершению преступления, за которое он был осужден. Данных о том, что преступление было бы совершено без их вмешательства, не имеется. С учетом такого вмешательства и его использования в оспариваемом уголовном деле суд над заявителем не может считаться справедливым».

Согласно Толковому словарю русского языка, провокация — это предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжелые для него последствия (С. И. Ожегов, Н. Ю. Шведова. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / Российская Академия наук. Институт русского языка им. В. В. Виноградова. — 4-е изд., дополненное. М.: Азбуковник, 1999. С. 607.);

Под провокацией в уголовно-правовом аспекте понимают подстрекательство к совершению преступления; подстрекателем, в соответствии с частью четвертой ст. 33 УК РФ признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом.

Толкование правовой нормы провокации преступления дал Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 10 февраля 2000 года «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», разъяснив, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе».

Таким образом, при проведении ОРМ инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта оперативно-розыскного мероприятия, а не от должностных лиц оперативного подразделения органа внутренних дел. В противном случае побуждение к преступным действиям или вовлечение лица в совершение преступления с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение преступления, несомненно, должны быть признаны провокацией преступления, при этом в действиях подсудимого отсутствует состав преступления.

Никогда не следует забывать, что согласно действующему российскому уголовно-процессуальному законодательству — ст.1 УПК РФ «порядок уголовного судопроизводства, установленный УПК РФ, является обязательным для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, а также иных участников уголовного судопроизводства», а также то, что на основании п.2 ч.1 ст.6 УПК РФ «уголовное судопроизводство имеет своим назначением, в том числе, защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод».

В своей адвокатской практике не лишним считаю ссылаться и на определение Конституционного Суда РФ от 23 сентября 2010 г. N 1198-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Цехмейструка Анатолия Анатольевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 5, 6 и 11 Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности“ и статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», определение Конституционного Суда Российской Федерации от 19 февраля 2009 года N 91-О-О и от 26 января 2010 года N 81-О-О, в котором говорится о том, что «Пункт 4 части первой статьи 6 Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности“ применяется в системной связи с предписаниями части восьмой статьи 5 того же Федерального закона, которая прямо запрещает соответствующим органам (должностным лицам) при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий подстрекать, склонять, побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, т. е. совершать действия, провоцирующие граждан», мои усилия были тщетными доказать то, что интерес к совершению преступления возник у подсудимого не по его воли, а был искусственно инициирован или, правильно сказать, спровоцирован сотрудниками правоохранительными органами, суд мне не позволил, несмотря на то, что еще 11 мая 2005 года своим постановлением Конституционный Суд РФ подтвердил свою правовую позицию по обязанности судей на практике соблюдать положения Римской конвенции 1950 года и указал, что к числу существенных нарушений, влекущих отмену приговора суда, следует отнести и нарушения судом международных договоров Российской Федерации в области прав человека, в первую очередь, положений «Конвенции о защите прав человека и основных свобод» и тогда может и другим адвокатам улыбнется удача как достойный результат за кропотливо и тщательно выполненную работу по защите прав, свобод и законных интересов своих клиентов.