Гносеология права специфика познания правовых явлений. Правовая гносеология. Гносеология юридического правопонимания

Предметом правовой гносеологии являются теоретические проблемы познания права как специфического социального явления. Здесь ставится вопрос о том, каковы предпосылки и условия получение истинного знания о праве. Для правовой гносеологии, также как для онтологии и аксиологии, ключевое значение имеет проблема соотношения права и закона. Поэтому два противоположных типа правопонимания - юридический и легистский - включают в себя две различные концепции правовой гносеологии.

Гносеология юридического правопонимания стремится к теоретическому осмыслению объективной природы действующего права, постижению его истины. Исторически это приводило к различению естественного и позитивного права (а в дальнейшем - философской идеи права и позитивного права, права и закона). Это - необходимая мыслительная предпосылка для теоретического понимания и изучения права. В процессе познания права исследователь идет от эмпирического содержания закона к поиску его объективных основ, правовой сущности. Целью его является абстрагирование от познаваемого объекта для мысленного конструирования его теоретической модели в форме права. Данная концепция выражает процесс познавательного перехода от простого мнения о праве (как субъективной властной данности в виде фактического закона) к истинному знанию о праве, к понятию права. Исходная познавательная установка на различение права и закона предполагает вероятные итоговые варианты их соотношения: от неправового до правового закона. Тем же способом может осуществляться изучение взаимосвязи права и государства, предполагая варианты их соотношения: от неправового до правового государства.
В отличие от юридической, естественно-правовая гносеология исходит из утверждения естественного права в его противоречии (в качестве безусловного образца) действующему позитивному праву. Такую идею, например, проводил российский мыслитель П.И. Новгородцев. Идея правового закона при этом остается вне поля внимания, а также отбрасывается возможность согласования позитивного и естественного права. Представителей этого направления интересует не само действующее право и задача его совершенствования, сколько само естественное право как исходно данное (природой, богом), истинное право, которое и действует естественно. Они зачастую считают, что одновременно существуют и действуют две системы права - подлинное естественное и неподлинное позитивное.
В центре внимания юридической гносеологии находится проблема связи закона и права, понимания объективных свойств права как сущностных свойств правового закона. При таком подходе целью познания является объективное знание о природе правового закона, об условиях его утверждения в качестве действующего права. Государство при этом рассматривается как правовой институт, необходимый для превращения общезначимого права в общеобязательный закон. Насилие правомерно лишь в форме реализации государством санкции правового закона. Исходя из этих гносеологических позиций были сформулированы и законодательно закреплены в национальных законодательствах и в международном праве идеи и принципы прав и свобод человека, господства права, правового закона, правового государства. Эти положения содержатся и в действующей Конституции Российской Федерации. Только при таком правопонимании возможна постановка вопроса о человеческом (гуманитарном) измерении права, о правовых ценностях, об антиправовой сущности насильственного закона, насильственных форм правления.
Гносеология легизма исходит из признания в качестве права лишь того, что является приказанием, принудительным установлением официальной власти. Такая гносеологическая установка выражает прагматически-позитивистскую ориентацию, проявляющуюся в интересе лишь к двум основным эмпирическим фактам: формальным источникам действующего права и мнению законодателя. Легизм отождествляет право и закон. Тем самым происходит отрыв закона как правового явления от его правовой сущности. Закон трактуется как продукт воли или произвола законодателя. Специфика закона при этом сводится к его принудительному характеру. Принудительность объясняется не как следствие объективных свойств права, а как исходный правообразующий фактор, как силовой (насильственный) первоисточник права. Родоначальником такого правопонимания является Томас Гоббс, изложивший в сочинении "Левиафан" свои представления о том, что закон есть приказ суверена. А российский правовед В.Д. Катков предлагал вообще отказаться от слова "право" как плода схоластического мышления и вместо него использовать слово "закон", так как в реальной жизни не существует такого явления, как "право".
Если истина о праве содержится в законе, выражающем волю и мнение законодателя, то только власть знает, что такое право и чем оно отличается от неправа. Все, что выходит за рамки действующего права позитивисты отрицают как метафизику (сущность права, идея права, ценности права). Они отрицают и естественноправовые учения. Получается, что позитивистская гносеология отвергает теорию права и признает лишь учение о законе. Предметом правовой гносеологии оказывается позитивное право, а целью - догма права, то есть совокупность устоявшихся авторитетных мнений о позитивном праве, о способах его изучения, толкования, систематизации, комментирования. В итоге научное исследование права подменяется его профессионально-техническим описанием, правоведение сводится к законоведению. Согласно такому подходу, все знание о праве уже официально дано в самом позитивном праве (его тексте) и задача состоит в правильном толковании текста закона и надлежащем изложении имеющегося в этом тексте мнения и позиции законодателя.

1. Гносеология юридического правопонимания

Предметная сфера правовой гносеологии - это теоретические проблемы познания права как специфического социального объекта. Основная задача правовой гносеологии состоит в изучении

предпосылок и условий достоверного познания права, в достижении истинного знания о праве и правовых явлениях.

В рамках освещаемой в данной работе концепции философии права общая основа и тесная связь правовой гносеологии с онтологией и аксиологией права обусловлены тем, что они выражают различные аспекты одного юридико-либертарного правопонимания.

Основополагающее значение также и в плане правовой гносеологии имеет проблема соотношения права и закона (позитивного права). И два противоположных типа правопонимания (юридический и легистский) включают в себя и две принципиально различные концепции правовой гносеологии.

Целый ряд положений, существенных для характеристики этих двух различных теоретикопознавательных подходов к праву, уже фактически рассматривался в ходе предшествующего изложения« основных моментов двух типов правопонимания, проблем понятия права, его онтологии и аксиологии. В развитие и в дополнение к уже сказанному здесь необходимо сопоставить и охарактеризовать собственно гносеологические аспекты (исходные позиции, принципы, идеи и познавательные итоги) названных типов правопонимания.

Исходной позицией и ведущей идеей юридической гносеологии (гносеологии юридического правопонимания) является познавательное отношение к действующему праву, попытка теоретического (философско-правового, научного) осмысления его объективной природы, уяснения его роли и назначения, постижения его истины. Этот путь познания, как убедительно свидетельствуют история и теория правовых учений, приводит к различению естественного и позитивного права в качестве необходимой мыслительной предпосылки и исходной познавательной схемы в сфере теоретического понимания и изучения права.

Различение естественного и позитивного права (а в дальнейшем и более развитые формы выражения такого различения в виде соотношения философской идеи права и позитивного права, права и закона) выступает в истории правовой мысли как гносеологически необходимая форма теоретической рефлексии о фактически данном позитивном праве и адекватный способ фиксации итогов такой рефлексии. Ведь всякое теоретическое познание закона (позитивного права), не останавливаясь на его официальной данности и эмпирическом содержании, в поисках его объективных основ и качеств, его правового смысла и разума, его правовой природы и сущности неизбежно абстрагируется от познаваемого объекта (закона) и мысленно конструирует его разумно-смысловую модель (в форме естественного права, идеи права, права) как следствие и результат его теоретического постижения и изучения.

В онтологическом плане концепция различения права и закона (в различных ее вариантах), отвечая на вопрос о том, что есть право, позволяет раскрыть объективные сущностные свойства права, лишь наличие которых в законе (позитивном праве) позволяет характеризовать его как правовое явление, т. е. как явление, соответствующее сущности права, как внешнее проявление и осуществление правовой сущности.

В аксиологическом плане данная концепция раскрывает объективную природу и специфику ценностей права, которое как особая форма долженствования, цель и ценностное начало определяет ценностно-правовое значение фактически данного закона (позитивного права) и государства.

В теоретико-познавательном плане эта концепция выступает как необходимая гносеологическая модель теоретического постижения и выражения знания и истины о законе (позитивном праве) в виде определенного понятия права (естественного права, идеи права, правильного права и т. д.).

Таким образом, данная концепция выражает процесс познавательного перехода от простого мнения о праве (как некой субъективной властной его данности в виде фактического закона) к истинному знанию - к знанию истины о праве, к понятию права, т. е. к теоретическому (понятийному) знанию об объективных (независящих от воли и произвола властей) свойствах, природе, сущности права и формах (адекватных и неадекватных) ее проявления. В этом смысле разные версии и варианты различения и соотношения права и закона (от традиционных естественноправовых до современных, более развитых вариантов подобного различения и соотношения) как определенные гносеологические формы правопонимания представляют собой этапы и ступени возникновения, углубления и развития теоретического подхода к праву, исторического прогресса в области теоретико-правовой мысли.

В рамках юридической гносеологии различение права и закона (позитивного права) предполагает (и включает в себя) все возможные формы их соотношения - от разрыва и противостояния между ними (в случае антиправового, правонарушающего закона) до их совпадения (в случае правового закона). Та же логика действует и применительно к отношениям между правом и государством, которое с позиций юридической гносеологии трактуется во всем диапазоне его правовых и антиправовых проявлений (от правонарушающего до правового государства).

В этих общих рамках юридической гносеологии разные концепции различения права и закона (позитивного права) имеют свои специфические особенности также и в гносеологическом плане.

Так, в концепциях юснатурализма основные гносеологические усилия направлены на утверждение той или иной версии естественного права в его разрыве и противостоянии (в качестве исходного, безусловного образца) действующему позитивному праву.

При таком подходе вне поля внимания остаются сама идея правового закона (как мы ее понимаем и трактуем с позиций либертарного правопонимания и общей теории различения права и закона) и в целом аспекты взаимосвязи естественного и позитивного права, проблемы приведения действующего права в соответствие с положениями и требованиями естественного права и т. д. В этом смысле можно сказать, что представителей юснатурализма интересует не столько действующее право и его совершенствование в соответствии с требованиями естественного права, сколько само естественное право и его утверждение в качестве исходно данного природой (божественной, космической, физической, человеческой и т. д.) "истинного права", которое, по такой логике, также и действует естественно.

Отсюда и присущее юснатурализму представление о двух одновременно и параллельно действующих и конкурирующих между собой системах права - подлинного, истинного, естественного права и неподлинного, неистинного, официального (позитивного) права.

Этот дуализм и параллелизм двух одновременно действующих (хотя, конечно, действующих по- разному) систем права в основном преодолевается в тех философско-правовых концепциях, которые в целом остаются в рамках естественноправовых представлений, но под естественным правом имеют в виду идею, смысл права, сущность права и т. д. Правда, и в этих философских концепциях различения права и закона хотя идея права не выступает в качестве действующего права, как в юснатурализме, но и не доводится до понятия правового закона (правовой концепции и конструкции действующего позитивного права).

Иначе обстоит дело в концепции либертарного правопонимания, где в центре исследовательского внимания стоят как раз проблемы связи права и закона, понимания и трактовки объективных свойств права как сущностных свойств закона и критерия правового качества закона, вопросы разработки понятия правового закона (и законного права, т. е. права, наделенного законной силой) и т. д.

С позиций данного юридико-гносеологического подхода искомой истиной о праве и законе является объективное научное знание о природе, свойствах и характеристиках правового закона, о предпосылках и условиях его утверждения в качестве действующего права.

Такой юридико-гносеологический подход позволяет выявить различие и соотношение объективного по своей природе процесса формирования права и субъективного (властно-волевого) процесса формулирования закона (актов позитивного права) и проанилизировать позитивацию права как творческий процесс нормативной конкретизации правового принципа формального равенства применительно к конкретным сферам и отношениям правовой регуляции. И лишь в таком смысле уместно говорить о законодательстве как о законотворчестве, как о творческом выражении (в результате творческих усилий законодателя, учитывающего положения и выводы науки) начал и требований права в конкретных нормах общеобязательного закона (позитивного права).

Понимание закона (позитивного права) в качестве правового явления включает в себя и соответствующую трактовку проблемы общеобязательности закона, его обеспеченности государственной защитой, возможности применения принудительных мер к правонарушителям и т. д. Такая специфика санкций закона (позитивного права), согласно юридической гносеологии, обусловлена объективной природой права (его общезначимостью и т. д.), а не волей (или произволом) законодателя. А это означает, что подобная санкция (обеспеченность государственной защитой и т. д.) правомерна и юридически обоснованна только в случае правового закона.

Необходимость того, чтобы объективная общезначимость права была признана, нормативно конкретизирована и защищена государством (т. е. дополнена его официально-властной общеобязательностью), выражает вместе с тем необходимую связь права и государства в условиях государственно-организованной жизни общества. Государство, по смыслу такого юридико-гносеологического толкования, выступает как правовой институт, как институт, необходимый для возведения общезначимого права в общеобязательный закон с надлежащей санкцией, для установления и защиты правового закона. Насилие, согласно такому подходу, правомерно лишь в форме государственной санкции правового закона.

Юридико-познавательная модель различения и соотношения права и закона (позитивного права) лежит в основе всех существенных достижений в сфере правовой теории и практики. Именно с этих гносеологических позиций были сформулированы (а затем - официально признаны и законодательно закреплены в развитых системах национального права и в международноправовых актах) идеи и принципы неотчуждаемых прав и свобод человека, господства (правления) права, правового закона, правового государства и т. д. С таким юридическим правопониманием необходимым образом связана и сама постановка вопроса о человеческом (гуманитарном) измерении права, о правовых ценностях, об антиправовой сущности произвольного, насильственно-приказного закона и насильственных форм правления, силового типа организации и осуществления политической власти (от старого деспотизма до современного тоталитаризма).

У легизма подобных установок, ориентиров и достижений нет.

МЕТОДОЛОГИЯ И ТЕОРИЯ ПРАВА

Е. В. Скурко*

основания современной гносеологии права (теоретический и практический аспекты)

Ключевые слова: гносеология права; теория и методология права; юриспруденция.

Аннотация: Гносеология (теория познания) в сфере права в

отечественном правоведении не получила пока необходимого развития в рамках дисциплин теории и методологии права, хотя интерес к ней в среде юристов в последнее время существенно возрастает. Статья посвящена обозначению современных оснований гносеологии права в ее теоретических и практических аспектах.

Key words: epistemology in law; legal theory and methodology; jurisprudence. Summary: This article is the continuation of the issue which is concerned with general marking of modern basis for epistemology in law in its theoretical and practical aspects. Epistemology in law in modern Russian legal theory and practice has not yet developed satisfactorily in terms of theory and methodology of law, while the interest to it has been growing among Russian lawyers.

Обратимся к другому аспекту эпистемологии права - дедуктивной эпистемологии. В рамках этого направления разрабатываются методы исследования различных планов структуры права, важнейшими из которых на сегодняшний день считаются правовая система, система источников права, система права, система законодательства, сообразуясь с существен-

* Кандидат юридических наук, ст. научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук. E-mail: [email protected]

ными признаками которых в числе прочих выстраиваются правовые семьи. Именно этим вопросам посвящено большинство отечественных исследований по теории права начиная с советского периода.1 Мы же обратимся к менее разработанному ракурсу, а именно - к вопросу эволюции права в связи с системой его источников.

Дж. Филлимор утверждает: «Если праву в стране позволено прогрессировать обычным своим и естественным путем, оно обычно проходит три периода развития, каждый из которых характеризуется своими отличительными признаками и спецификой».2 Первый период - стадия «младенчества» права - период обычая, когда право «грубо и просто, как и сами представления людей, между которыми оно существует».3 Второй период - стадия усложнения и разнообразия права, когда правовой массив начинает хаотично наращиваться и выходит из-под контроля.4 Чтобы это предотвратить, начинает складываться прецедентный подход к управлению правовым развитием. Вершиной эволюции права, по Дж. Филлимору является кодификация, одновременно возводящая право в ранг подлинной науки или, по меньшей мере, препятствующая произволу и узурпации полномочий выражать общую волю отдельными лицами.5

Утверждение, что право проходит в своем развитии путь от обычая через прецедент к кодексу, выглядит сегодня трюизмом, однако имеет важное практическое следствие, поскольку позволяет на наглядных примерах, (изучая массив законодательства в том виде, как он существует на соответствующий момент времени), оценивать развитость права в том или ином обществе и государстве, определять тенденции правового развития, а для современной практики - оптимизировать соотношение источников права, сообразуясь как с особенностями данного общества, так и внешним на него влияниям, его интенсивностью. Интересно, далее, оценить, есть ли в раз-

1 С нашей точки зрения, наиболее интересна в этом плане работа Я. М. Магазинера «Общая теория права на основе советского законодательства» (Магазинер Я. М. Избранные труды по общей теории права. СПб., 2006), наиболее комплексна монография «Правовая система социализма» (Правовая система социализма. Кн. 1. Понятие, структура, социальные связи / Под ред. А. М. Васильева. М., 1986; Кн. 2. Функционирование и развитие / Под ред. А. М. Васильева. М., 1987).

2 Phillimore J. G. Private Law among the Romans from the Pandects. L., 1863. (Reprinted 2000). P. 16.

4 Как с сожалением констатирует Дж. Филлимор далее, современное ему общее право этой стадии так пока полностью и не переросло (Ibid. P. 17 - 18).

витии структуры источников права стадии, последующие кодификации, с одной стороны, и можно ли делать прогнозы об «отмирании» права (как это произошло в средневековом Китае, где осталась «править» мораль «ли», жестко охраняемая от «инфернальных» влияний любого рода карательным уголовным правом «фа»), - с другой.

Концепция «обычай - прецедент - кодификация» в последнее время была подвергнута критике. По мнению ее оппонентов, переход от прецедентной системы к кодифицированной знаменует собой прерывание традиции, но не ее эволюционное развитие.6 С нашей точки зрения, это верно до известной степени. Действительно, рост требований морального поведения от субъектов права, как правило, оказывается сопряжен с переходом, в конечном счете, к кодификации права; потребности экономической свободы - напротив, заставляют сохранять правовую систему (настолько, насколько это возможно с учетом прочих факторов и интересов) на уровне прецедентных решений. Не случайно поэтому, в системах общего права, прежде всего, усматривается связь «право - экономика - общество», а в континентальных системах - «право-политика-общество».7 Принимая при этом во внимание, например, понимание Гегелем государства как «действительности нравственной идеи»,8 а также не лишенное оснований утверждение П. Г. Монатери о том, что характеристикой развитости права можно считать фактор приведения его в исполнение вне зависимости от социальной или политической силы сторон,9 различие моделей «право - экономика

Общество» и «право - политика - общество» выводят нас к «разветвлению» путей развития права и движению к абсолютно-рациональной и абсолютно-моральной ответственности соответственно.

Интересно в этой связи коснуться еще одного получающего сегодня развитие метода исследования, а именно «контекстного» исследования права («law in context»). Суть его можно свести к тому, что в ходе исследования ведется поиск общих мест в правовом развитии в различных экономических и культурных обстоятельствах; цель, насколько можно судить, - к эмпирическому постижению сущности права. Пока выдающихся результа-

6 Monatery P. G. Black Gaius: A Quest for the Multicultural Origins of the «Western Legal Tradition» // Hastings Law Journal. 1999. Vol. 50. P. 1 - 72.

7 Nelken D. Using the Concept of Legal Culture // http://www.law.berkeley.edu/institutes/ csls/nelken%20paper.pdf

8 Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 2007. С. 319.

9 Monatery P. G. Black Gaius ... P. 56 - 60.

тов в этом направлении не получено, за исключением группы трюизмов, таких, например: праву одного лица должна соответствовать обязанность другого лица и т. п.10

Между тем, методика «law in context»» могла бы, на наш взгляд, найти успешное применение для проверки гипотезы корреляции этапа эволюции правового развития с доминированием в системе того или иного источника права, либо в связи с динамикой или приоритетностью моделей «право

Экономика - общество» или «право - политика - общество» для данных конкретных обстоятельств. Например, анализ наличия в системе внутреннего конфликта, вызванного несоответствием содержания или формы права потребностям общественного развития и отношениям (в данном случае, право, в особенности в «незападных» странах, существенно опережает данные потребности, т. е. его планка слишком высока), позволил бы наметить пути его преодоления. Это сегодня крайне актуально для большинства «незападных» правовых систем. В «незападных» правовых системах, как правило, существует конфликт содержания и/или структуры права, а также общего уклада правовой системы с реальными жизненными обстоятельствами, в которых пребывает соответствующее общество. Пути разрешения такого рода конфликтов можно было бы отыскать в опыте других правовых систем. Методы же «law in context», на наш взгляд, позволяют более точно установить, чей известный опыт и в каком объеме мог бы получить эффективное применение для решения конкретных проблем в правовом регулировании в тех или иных обществах. Но не только. Пользуясь этими методами можно было бы сделать рекомендации и на чисто теоретических основах, хотя, конечно, это - дело будущего.

Центральная проблема, над которой должна работать дедуктивная эпистемология права - неэффективность кодификации в условиях низкого уровня правового сознания, правового мышления - с одной стороны, и неэффективность методов и институтов общего права в условиях регулируемого рынка, т. е. ограничивающих свободный рынок, «laissez faire» - с другой. Внутренние конфликты в правовой системе чаще всего сопряжены с тем, что в них фактически либо доминирует обычай на фоне кодификации (африканские страны, страны Арабского Востока и Средней Азии), либо

10 См. работы У. Твининга, которого можно назвать основателем данного направления: Twining W. 1) Have Concepts, Will Travel: Analytical jurisprudence in a Global Context // International Journal of Law in Context. 2005. Vol. 1. No. 1. P. 5 - 40; 2) General Jurisprudence: Tilburg Lectures 2000-1 // http://www.ucl.ac.uk/laws/jurisprudence/docs/twi til 1.pdf и др.

фактически правит мораль, так как к закону не обращаются (страны Дальнего Востока).11 В «незападных» государствах, реципиировавших отдельные организационно-институциональные модели европейского общего права, воспринимается только их внешняя сторона, но не характер правового мышления, ему свойственный.12 В этой связи существует масса вопросов, требующих решения на теоретическом уровне. Поиск на них ответов, особенно связанных с неэффективностью права, вследствие конфликта его содержания и/или структуры с реальными жизненными обстоятельствами, а также путей его преодоления (развить правосознание и правовое мышление или «освоить» другие источники права), - как и решение целого ряда других вопросов, оставим на будущее.

3. Юриспруденция («практическая» гносеология). Основным своим результатом она имеет обобщение опыта познания «практической» справедливости. В этом аспекте можно выделить два уровня методологии практического познания. Во-первых, это определение состава нормы с феноменологической точки зрения, т. е. из множества практических обстоятельств индуктивное построение обобщений, позволяющих (в том числе на будущее) определять, насколько относим данный случай к данной норме, иными словами - насколько случай может быть подведен под норму. Оборотной стороной этого, очевидно, является юридическая консультация, которая может быть сведена к определению того, под какие из действующих норм можно подвести конкретный набор имеющих место фактов. И то и другое - развитие опыта суждения по И. Канту. Во-вторых, это определение нормы «среднего человека» и соответствия ей данного конкретного человека. В данном плане практическая гносеология права направлена на «измерение» протяженности воли для «среднего человека» в современных данному «измерению» условиях. В этом, можно сказать, собственно и состоит практическое постижение справедливости, которое, как уже было отмечено, в нашем понимании должно ограничиваться действующими

11 В данном случае достаточно сложно - если вообще возможно - определить, как проводить границу между обычаем и моральной нормой. Кроме того, надо принять во внимание, что сама терминология, обозначающая базовые понятия этики, этимологически восходит именно к обычаю. Так, нравственность в русском языке восходит к нравам, мораль - от лат. mores - нравы или обычаи, этика - от греч. ethos - нрав или обычай. Это же справедливо для терминологии в других европейских языках.

12 Множество примеров такого рода приводятся в ставших классическими работах Р. Давида и К. Цвайгерта. В числе более современных можно указать на работы Н. Рулана, Х. П. Гленна и др.

нормами права, составляющими аксиоматику «практической» гносеологии права.

Рассмотрим обозначенные аспекты подробнее. А. Барак пишет о трех видах судейского усмотрения - «факте, применении нормы и самой норме. Первый тип усмотрения касается фактов в сопоставлении с нормой; второй тип имеет дело с нормой в сопоставлении с фактами; третий включает норму в сопоставлении с нею самой и прочей частью нормативной системы».13 В такой формулировке «Различие между тремя объектами судейского усмотрения затуманено».14 С этим в целом можно согласиться. Прояснению смысла постижения практической справедливости может служить известная дифференциация в правовой практике двух основных видов юридической деятельности - юридической консультации (или определения, следуя терминологии А. Барака, «нормы в сопоставлении с фактами») и собственно правоприменения (или, в формулировке А. Барака, «фактов в сопоставлении с нормой»). Оба вида деятельности работают с люфтом неопределенности, которая преодолевается применительно к конкретным обстоятельствам. Это - то, что А. Барак характеризует так: «норма в сопоставлении с нею самой и прочей частью нормативной системы», плюс, добавим, более широкий контекст конкретных жизненных обстоятельств вообще.

Ключевой характеристикой юридической консультации является то, что юрисконсульт не уполномочен устанавливать, определять или утверждать право. В сущности он лишь помогает клиенту определиться, сделать выбор правового средства для достижения им определенной цели в конкретных обстоятельствах. Как справедливо подчеркивают исследователи, «клиент никогда не интересуется, что представляет собой право абстрактно. Клиент видит право лишь как средство для достижения своих целей».15 Совершенно очевидно, что «весь смысл помощи клиенту при определении, как символизировать его пожелание и поместить его в знаковую систему права, в том только и состоит, чтобы клиент смог понять, каковы его альтернативы и как с ними обращаться. ... Секрет успешной консультации - помочь клиенту осознать разницу существующих альтернатив».16

13 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 25.

15 Schroeder J. L. The Four Lacanian Discourses: Or Turning Law Inside-Out. N. Y, 2008.

16 Ibid. P. 114.

Следовательно, от юрисконсульта ожидают, что, опираясь на существующие факты, он предложит клиенту вариант (или несколько альтернативных вариантов) и/или форм перевода данных фактов в конкретное охраняемое право.

В правоприменении в некотором роде происходит обратный процесс: проверяется достаточность имеющихся фактов для признания данного права либо, говоря более широко, применения данной нормы к данным обстоятельствам. Как бы то ни было, и юридическая консультация, и правоприменение основаны на умении определить (выбрать) «точку вменения» (исходя из соответствующих конкретных жизненных обстоятельств, либо исходя из действующих правовых норм). Как писал К. Шмитт, «правовая форма подчинена идее права и необходимости применять правовую мысль к конкретным фактам, то есть осуществлению права в широком смысле. Поскольку идея права не может осуществляться сама собой, для каждого ее претворения в действительность ей требуется придать особый образ и фор-му».17 И далее: «Из нормы следует не то, какова точка вменения, но только качество содержания. Формальное в специфически-правовом смысле противоположно этому содержательному качеству».18 Иными словами, задача практикующего юриста полностью сведена к определению того, насколько реальное событие или действие может быть преобразовано в фактический состав той или иной действующей правовой нормы.

С этой точки зрения наиболее «компактно», на наш взгляд, сущность юриспруденции, или «практической» гносеологии права, сводится к известной из римского права форме legis actio, т. е. («легисакционного иска»), где события и действия подводились под состав иска, сформулированного по установленной форме. Подобрать соответствующую жизненным обстоятельствам, фактам форму - и было первоначально задачей римского юриста, к которому обращались за консультацией. После подачи иска право устанавливалось в соответствующих «инстанциях» формально, порой «автоматически». В этой связи в римском праве возникли представления о causae coniectio,19 (сформулированный истцом полный фактический состав иска в кратком изложении), что подразумевало упрощенную процедуру рассмотрения соответствующего спора.20

17 Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. С. 47.

18 Там же. С. 52.

19 D.50.17.1. и др.

20 Подробнее о causae coniectio см., например: Stein P. «Regulae Iuris»: From Juristic

Существует, тем не менее, и еще один момент, который лишь относительно недавно попал в поле зрения теоретиков и практиков, а именно

Контекстная оценка действующей нормы,21 что в формулировке А. Барака обозначено как «норма в сопоставлении с нею самой и прочей частью нормативной системы» и, как то, что мы назвали бы более широким контекстом конкретных жизненных обстоятельств. В этой связи следует в целом согласиться со следующим наблюдением А. Барака: «Право не создало точных инструментов или передовых лабораторных приборов для решения того, что разрешено и что запрещено, что законно и что незаконно. Тем не менее, существуют возможности, которые каждый знающий юрист может легко определить как законные, и существуют другие возможные решения, которые любой юрист немедленно отвергнет как незаконные».22 Но, что особенно важно, отмечает он, «между этими двумя полюсами находятся возможности, в отношении которых знающие юристы могут разойтись в оценке степени их законности».23 Именно этот, последний, вариант, имеющий широкое распространение, заставляет нас обратиться к проблеме контекстного исследования нормы права.24

В качестве примера существования коренных противоречий в понимании контекстности нормы нельзя не упомянуть о «гарвардских дебатах»25 Г. Л. А. Харта и Л. Л. Фуллера. Нас в этих дебатах интересует,

Rules to Legal Maxims. Edinburgh, 1966. P. 69.

21 Здесь, однако, контекстное исследование скорее подразумевается и проводится лишь в отношении отдельной нормы права, но не «права в целом». Существует целый ряд методологических отличий первого и второго. Терминологически, тем не менее, прилагательное «контекстный» наиболее удачно отражает характер деятельности и в первом, и во втором случаях. Кроме того, он уже достаточно широко используется в литературе как относительно первого, так и относительно второго типов исследований в праве.

22 Барак А. Судейское усмотрение. С. 17.

24 Отметим, что сам А. Барак критерием или «стандартом для определения законности возможностей» выбирает «стандарт знающих юристов или сообщества юристов»: «Сообщество юристов - это профессиональная точка зрения коллектива юристов в отдельном государстве. Вариант законен, если сообщество юристов считает его таковым и если оно реагирует на выбор этого варианта без ощущения шока и недоверия. Вариант незаконен, если сообщество юристов считает его незаконным и полагает невозможным, чтобы знающий юрист выбрал этот вариант» (Барак А. Судейское усмотрение. С. 17). Правда, как он указывает далее, «этот стандарт неточен. Между двумя полюсами есть ряд ситуаций, в оценке которых само сообщество юристов разделилось. ... Разумеется, термин “сообщество юристов” также неточен, и, как мы видели, многие пограничные случаи остались без четкого решения» (Там же. С. 18).

25 Hart H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review.

прежде всего, пример, ставший поистине хрестоматийным и, без большого преувеличения, заживший собственной жизнью. Это - придуманный Г. Л. А. Хартом иллюстративный пример о запрете транспортных средств в парке. Отстаивая свою позицию о том, что неопределенность лежит лишь «у границ» права, а в своем «ядре», сформированном абстрактными нормами, право полностью определенно и применяется «автоматически», автор говорит о том, что в придуманном им случае автомобиль однозначно является транспортным средством. Если же речь идет о велосипеде, роликовых коньках и т. п., то неопределенность проявляется, однако это исключительные случаи, случаи «у границ» права, где только и допускается судейское усмотрение. Л. Л. Фуллер, напротив, на гипотетическую норму о запрете транспортных средств в парке, учитывая позицию Г. Л. А. Харта о том, что нахождение автомобиля в парке определенно подпадает под данный запрет, приводит в качестве примера расположение в парке военного мемориала, центральным монументом в котором выступает военный джип времен Второй мировой войны, чем, в сущности, ставит под сомнение полную определенность в признании автомобиля транспортным средством в контексте запрета нахождения в парке.

Надо сказать, что примеров «за» и «против» самого существования, а также определения границ сферы определенности в праве было приведено огромное количество; в зависимости от понимания неопределенности в праве, соответственно, предлагаются различные пути и способы ее преодо-ления.26 Мы, со своей стороны, склонны присоединиться к Ж. Л. Шредер, основывающейся на представлении, что любая знаковая система, к числу которых, несомненно, принадлежит и право, всегда содержит неопределенность. По мнению исследовательницы, примеры можно приводить до бесконечности, в том числе и в отношении анализа содержания сформулированного Г. Л. А. Хартом гипотетического запрета транспортных средств в парке. «Камень преткновения» состоит в контекстной основе построения значения слов - в силу самой их природы, природы языка как знаковой

1958. Vol. 71. No. 4. P. 593 - 629; Fuller L. L. Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart // Ibid. P. 630 - 672.

26 Более или менее глубокие обобщения в связи с проблематикой неопределенности в праве, в том числе существующих ее трактовок такими исследователями, как О. У Холмс, Г. Л. А. Харт, Р. Дворкин, были сделаны, например, в исследовании С. Андерсена (Anderson S. A. Legal Indeterminacy in Context. Dissertation. The Ohio State University. 2006 // http://rave. ohiolink.edu/etdc/view?acc_num=osu1162267088)

системы.21 Это же полностью переносимо и на право в целом, как вариант не просто знаковой, но и сугубо вербальной, а также все более текстуали-зированной системы.

В нашем представлении, определенность в праве возникает лишь в тот момент, когда (формально) установлено данное конкретное субъективное право, - но и действует она, однако, исключительно применительно к данному конкретному праву. Таким образом, «конкретная» определенность в праве существует. При попытке же ее перенесения на будущее она преобразуется в такую же (хотя, возможно, «чуть меньшую») непределенность, которой обладают другие «знаки» в праве - начиная от нормы и заканчивая политико-правовыми доктринами. Иными словами, «абстрактная» определенность в праве не достижима. Можно даже утверждать, что преувеличение, в особенности на практике, присущей праву «абстрактной» определенности в известной мере подрывает доверие к нему как к одному из важнейших институтов общества.

В качестве примера сошлемся на мнение Д. Кромби, по его собственному признанию подавшему в отставку с должности мирового судьи в силу разочарования: «В середине 80-х годов я был назначен мировым судьей в судейской коллегии Салисбэри в Уилтшире. В течение почти четырех лет я был вполне доволен своей должностью. Так продолжалось до тех пор, пока в Салисбэри и его округе не возникла проблема разрешения доступа к развалинам Стоунхеджа в день летнего солнцестояния. Суть проблемы... состояла в том, что хиппи и бродяги хотели отпраздновать день солнцестояния в развалинах, но на свет были извлечены древние законы, чтобы не позволить им этого. Было произведено несколько арестов, поэтому начались специальные судебные слушания. Из-за этого я потерял несколько прекрасных дней, слушая доводы стороны обвинения о том, что тот или иной непонятный закон 300-летней давности был нарушен. В это время я начал осознавать, что некоторые из этих законов ДЕЙСТВИТЕЛЬНО были очень ГЛУПЫМИ. В суде бывали слушания, которые превращались в самый настоящий фарс, поэтому вскоре я разочаровался во всей системе в целом и подал в отставку».28 Оставим без дальнейших комментариев этот эпизод, а равно воздержимся от того, чтобы приводить более «близкие» (как

21 Schroeder J. L. The Four Lacanian Discourses ... P. 132.

28 Кромби Д. Самые глупые законы мира. М., 2008. С. 5. Шрифтовые выделения в цитате соответствуют тексту цитируемого произведения.

в пространстве, так и во времени) нам примеры - практикующим юристам, вне всяких сомнений, они известны во множестве.

Тем не менее, мы не можем не обратить внимания на следующий вопрос: может ли «конкретная» определенность, достигаемая в праве, быть «несправедливой»? Вообще говоря, с нашей позиции, да, но исключительно в том смысле, в котором А. Барак пишет об «ощущении шока и недоверия»,29 которое может вызвать в юридическом сообществе то или иное конкретное судебное решение. Очевидно, критерий этот не точен и прямых практических последствий формально не привносит. Однако, с одной стороны, вряд ли можно рассчитывать на более точные методы «измерений» в данном вопросе вообще, а с другой стороны, с точки зрения формальной, именно для этого по сути и существуют, например, механизмы обжалования решений в вышестоящих инстанциях. Каждое конкретное решение, на наш взгляд, конкретизирует соответствующую абстрактную норму, на основании которой оно было принято, т. е. добавляет определенности норме, хотя и не делает ее абсолютно («абстрактно») определенной.30

Другой аспект «практической» гносеологии права, обозначенный нами в статье 1, определение нормы «среднего человека», в том числе оценка соответствия ей данного конкретного человека, или - «измерение» протяженности воли для «среднего человека» в современных данному «измерению» условиях. Сюда же, очевидно, в настоящее время начинает примыкать проблема ответственности юридического лица.

Категория «средний человек», а также соответствующая ей концепция, как правило, не получают достаточного отражения в позитивном праве. Исключение составляет, пожалуй, законодательное установление возраста совершеннолетия либо каких-нибудь формальных ограничений прав для некоторых субъектов права (например, в современной мировой практике зачастую - «неграждан», женщин и т. п.), а также иным образом законодательно оформленные понятия в связи с недееспособностью. В этой связи приведем мнение Я. А. Канторовича. Применительно к гражданскому обороту - полагает он, нельзя забывать о том, что имеются подлинные интересы живой личности, «которые требуют, чтобы подлинная воля автора сделки не поглощалась мертвым формализмом юридического акта волеизъявления. Случаи такого несоответствия в области договорных от-

29 Барак А. Судейское усмотрение. С. 17.

30 СкуркоЕ. В. Принципы права... С. 101 - 103.

ношений могут вызываться разнообразными причинами, заключающимися в воле отсутствующей (несовершеннолетних), слабой (недееспособных), заблуждающейся, принуждаемой и т. п.».31 В отношении же юридических лиц говорить о воле в строгом смысле не представляется возможным. Можно лишь иметь в виду ограниченный круг действий, которые допустимо совершать от их лица, имея в виду главным образом особенности гражданской ответственности (а правильнее сказать, выгод от ее ограниченности), которая в соответствующих случаях будет налагаться на данное юридическое лицо, но не на тех, чьи интересы как «живой личности» оно реально выражает.

Итак, говоря о проблеме понимания «среднего человека» в юриспруденции, мы должны принять разделение физических и юридических лиц. Если в отношении действий физического лица уместно говорить о его воле, в том числе требовании волевого усилия, которые к нему предъявляет общество, то в отношении юридического лица это сделать невозможно. Между тем, до сих пор имеет место юридическая формализация целого ряда видов человеческой деятельности применительно к юридическим лицам, в том числе ввиду ограниченности гражданской ответственности юридического лица, не говоря уже о до сих пор отсутствующей институционализации его уголовной ответственности, что на практике оставляет пространство для «теневой» деятельности «живой личности». Во всяком случае, на наш взгляд, движение в сторону абсолютной рациональной ответственности в современном гражданском праве, т. е. тенденция все более относить ответственность за причиненный вред скорее принципу причинения, нежели принципу вины, во многом есть реакция на потребность институционализации ответственности юридического лица как таковой.

Что же касается воли человека, действующего в личном качестве, в том числе выступающего как физическое лицо, то проблема оценивания проявлений его воли в действии, несомненно, является одной из важнейших для юридической практики. Вопрос этот, между тем, осложняется уже в силу того, что существует как необходимость той или иной формализации нормы «среднего человека» в рамках объективного права, так и потребность установления методов проведения конкретных оценок, производимых непосредственно в рамках правоприменения.

Например, именно на определение, что есть норма «среднего че-

31 Канторович Я. А. Основные идеи гражданского права. М., 2009. С. 73.

ловека», по мнению О. У. Холмса, в сущности направлена деятельность присяжных в системах общего права. И хотя эта мысль прямо не формулируется, она проводится и обосновывается во всех его работах. О. У. Холмс указывает, в частности, что большинство дел, решение которых отдается на суд присяжных, связано не с сомнением в действующем правовом стандарте, но с оценкой фактов поведения; что социальная функция суда присяжных - постоянно соотносить правовой стандарт с «опытом», т. е. текущей социальной практикой; что, наконец, в целом ряде случаев определение стандарта поведения прямо относится к усмотрению присяжных.32 Здесь же уместно коснуться еще одного аспекта проблемы, а именно проблемы выбора самих присяжных: какими человеческими качествами должны обладать присяжные, чтобы быть в состоянии справиться с функциями, подразумевающимися в их деятельности, а точнее - должны соответствовать, являть собой, отражать своего рода «норму разумности» момента.33 В конечном счете, к чему подводит О. У. Холмс и с чем нельзя не согласиться, это то, что деятельность судов присяжных - важная инстанция в деле сужения неопределенности в праве.34

Однако суд присяжных - не единственный на сегодняшний день институт, служащий снижению неопределенности в праве. Эту функцию в большинстве правовых систем современности все более берет на себя законодатель. Таким образом, в практической гносеологии права важное значение начинают приобретать проблемы законотворчества, как на уровне национальных современных государств, так и международного права. Практическая гносеология права начинает проявлять себя в законотворчестве в тех случаях, когда формально действующие нормы перестают применяться на практике: либо они перестают быть эффективными. Помимо различных модификаций метода конкретизации в праве, следовательно, приобретают значимость законодательный эксперимент и социально-правовое моделирование (своего рода «план-прогноз»), т. е. научно-прикладные разработки. В них преуспела в свое время советская юридическая наука, в особенности школа Института государства и права АН СССР.35

32 Holmes O. W. The Common Law. P. 124 - 126.

34 Ibid. P. 127 ff

35 См.: Научные основы советского правотворчества / Отв. ред. Р. О. Халфина. М., 1981; Методологические проблемы советской юридической науки / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев. М., 1980; Гаврилов О. А. Стратегия правотворчества и социальное прогнозирование.

В конечном же счете проблема снижения неопределенности в праве снимается с проблемой эффективности правовой нормы и более крупных образований в системе законодательства, системе права, наконец, правовой системы в целом вообще.36 Ключом к пониманию эффективности в праве в рассматриваемом аспекте37 служит оценка, делающаяся из соотнесения результатов, достигнутых в социально-правовой практике вследствие действия правовых норм и институтов, а также организационных основ их реализации, с целями, для достижения которых соответствующие элементы развивались. Результатом использования тех или иных оценок эффективности в праве, очевидно, должно стать снижение его неопределенности. Обобщая сказанное, подчеркнем, что наиболее зримыми результатами «практической» гносеологии права, помимо его конкретизации, проводимой в ходе законотворчества и подзаконного нормотворчества, становятся обобщение судебной практики и постановления вышестоящих судов - для судов первой инстанции, разъяснения и информационные письма, а также процедурные правила рассмотрения различного рода обращений в административные органы; образцы исковых заявлений, типовые договоры и проч. Можно также сказать, что процессуальное право само по себе во многом отражает опыт «практической» гносеологии права.

Из современных западных разработок, как в плане осмысления, так и развития прикладных аспектов практической гносеологии права, к числу наиболее интересных можно, пожалуй, отнести исследования и подходы, предложенные по результатам работ, выполненных в поле так называемого «экономического анализа права». Суть их - поиск методов определения возможности действия, соразмерного его следствию (в том числе правовым последствиям как на абстрактном уровне, так и конкретно, казуистически), начиная с того, в чем состоит экономическая соразмерность в сфере права вообще и заканчивая проблемами эффективности законов в том плане, насколько собственно они мотивируют людей при выборе того или иного

М., 1993; Леванский В. А. Моделирование в социально-правовых исследованиях. М., 1986; Право и правотворчество: вопросы теории / Отв. ред. В. П. Казимирчук. М., 1982 и ряд других.

36 Наибоее известной разработкой отечественных ученых-юристов по этому направлению, несомненно, является: Кудрявцев В. Н., Никитинский В. И., Самощенко И. С., Глазырин В. В. Эффективность правовых норм. М., 1980.

37 При оценке эффективности в праве принято выделять еще один аспект -эффективность как простая действенность нормы, т. е. ее применимость в юридической практике.

вида или способа действия.38 В основе современных западных подходов к экономическому анализу права, как принято считать, лежит концепция А. Маршалла,39 которая состоит в том, что планирование изменений в сфере права основывается на изучении мнения людей, выраженного ими в денежном эквиваленте, а именно: сколько они готовы были бы заплатить за то, чтобы то или иное изменение в правовом регулировании произошло либо нет. Метод этот, безусловно, далеко не идеален, однако, как утверждается, более чем за столетие, прошедшее с момента его формулирования, ничего лучшего в этом плане предложено не было.

38 Friedman D. D. Law’s Order: What Economics Has to Do with Law and Why It Matters. Princeton, 2000. В основе этого и подобных ему исследований лежит экономическая теория Альфреда Маршалла.

39 Marshall A. Principles of Economics (was originally published by Prometheus Books in 1890). N. Y., 2006.

Гносеология права изучает теоретические проблемы познания права. Разные типы понимания права содержат в себе и разные концепции правовой гносеологии. Существуют два основных типа понимания права или два пути познания права: юридический и легистский. Отсюда и различают юридическую и легистскую правовую гносеологии.
В юридической гносеологии право признаётся объективным, независимым от субъекта феноменом. Если существуют законы развития общества, значит, должно быть и объективное право. Познавательный процесс в сфере права на теоретическом уровне состоит в познании законов развития общества и естественного права. На практическом уровне – в познании действующих законов с точки зрения их соответствия естественному праву. Основным принципом здесь выступает стремление закона к праву, как идеалу или, можно сказать, ревизия существующих законов относительно объективного права.

В легистской гносеологии право выступает феноменом, зависимым от субъекта. Познавательный процесс в сфере права на теоретическом уровне состоит в познании действующего права, как результата правотворчества. То есть, в познании законов. На практическом уровне познаётся процесс соблюдения права, то есть соответствия действий правовым нормам, проводится систематизация, классификация, объяснение позиций законодателей. Основным принципом здесь выступает приказ, принуждение властных структур. То есть процесс соблюдения членами общества существующих законов. Гносеология юридического правопонимания. Стремится к теоретическому осмыслению объективной природы действующего права, постижению его истины. Исторически это приводило к различению естественного и позитивного права (а в дальнейшем - философской идеи права и позитивного права, права и закона). Это - необходимая мыслительная предпосылка для теоретического понимания и изучения права. В процессе познания права исследователь идет от эмпирического содержания закона к поиску его объективных основ, правовой сущности. Целью его является абстрагирование от познаваемого объекта для мысленного конструирования его теоретической модели в форме права. Данная концепция выражает процесс познавательного перехода от простого мнения о праве (как субъективной властной данности в виде фактического закона) к истинному знанию о праве, к понятию права. Исходная познавательная установка на различение права и закона предполагает вероятные итоговые варианты их соотношения: от неправового до правового закона. Тем же способом может осуществляться изучение взаимосвязи права и государства, предполагая варианты их соотношения: от не правового доправового государства.
В отличие от юридической, естественно-правовая гносеология исходит из утверждения естественного права в его противоречии (в качестве безусловного образца) действующему позитивному праву. Такую идею, например, проводил российский мыслительП.И. Новгородцев. Идея правового закона при этом остается вне поля внимания, а также отбрасывается возможность согласования позитивного и естественного права. Представителей этого направления интересует не само действующее право и задача его совершенствования, сколько само естественное право как исходно данное (природой, богом), истинное право, которое и действует естественно. Они зачастую считают, что одновременно существуют и действуют две системы права - подлинное естественное и неподлинное позитивное.
В центре внимания юридическойгносеологиинаходится проблема связи закона и права, понимания объективных свойств права как сущностных свойств правового закона. При таком подходе целью познания является объективное знание о природе правового закона, об условиях его утверждения в качестве действующего права. Государство при этом рассматривается как правовой институт, необходимый для превращения общезначимого права в общеобязательный закон. Насилие правомерно лишь в форме реализации государством санкции правового закона. Исходя из этих гносеологических позиций были сформулированы и законодательно закреплены в национальных законодательствах и в международном праве идеи и принципы прав и свобод человека, господства права, правового закона, правового государства. Эти положения содержатся и в действующей Конституции Российской Федерации. Только при таком правопонимании возможна постановка вопроса о человеческом (гуманитарном) измерении права, о правовых ценностях, об анти правовой сущности насильственного закона, насильственных форм правления.

Проблема истины является основной для гносеологии, поскольку вопрос о том, что есть истина, достижима ли она и каковы ее критерии – это вопрос о познаваемости мира, о возможностях человека получать достоверное знание. Слово «истина» переводится с греческого как «нескрытность». Она является, по словам М. Хайдеггера, откровенностью бытия. Но история философской мысли знала разные интерпретации проблемы истины.

٠ В античности была выдвинута концепция соответствия. Истину видели в том, что существующие вещи интерпретировались как проявления соответствующей идеи (по Платону) или формы (по Аристотелю).

٠ В средневековой христианской философии истину видели в Боге, в его откровении.

٠ В Новое время в качестве истинного знания рассматривали сведения, содержащиеся в чувствах (Бэкон, Локк), либо в ясных идеях (Декарт, Лейбниц).Неоднозначность понимания истины характерна и для современной философии. В XX веке аналитики (неопозитивисты) вначале придерживались корреспондентской (от лат. – «соответствие») теории истины: научные суждения и умозаключения должны соответствовать действительному положению дел, фактам, но затем стали говорить, что это соответствие должно быть сопряжено с рядом соглашений (конвенций), в частности, с соблюдением требования взаимного согласования, внутренней непротиворечивости высказываний в системе знания (Р. Карнап), т.е. концепция соответствия была дополнена когерентной (от лат. – «взаимосвязанность», «взаимосогласованность») концепцией истины. Однако, построенная из ложных высказываний, но формально непротиворечивая система, с этой точки зрения может быть признана истинной, не будучи адекватной действительному положению дел в реальном мире.