Сравнительное правоведение как наука. Теоретические основы и методология. Сравнительное правоведение как наука Сравнительная юриспруденция

Дается материал об основных правовых системах современности. Рассматриваются теоретико-методологические вопросы изучения иностранного права и других иностранных правовых образований. Приводится сравнительно-правовая характеристика белорусской правовой системы на юридической карте мира. Для студентов учреждений высшего образования по специальности «Правоведение». Будет полезно магистрантам и аспирантам, преподавателям и научным работникам, интересующимся вопросами изучения и применения иностранного права.

* * *

Приведённый ознакомительный фрагмент книги Сравнительное правоведение (А. В. Егоров, 2015) предоставлен нашим книжным партнёром - компанией ЛитРес .

Понятие сравнительного правоведения

1.1. Предмет сравнительного правоведения

Понятие сравнительного правоведения не имеет однозначного научного определения. Природа данной неопределенности кроется в том, что следует понимать под сравнением правовых элементов – метод познания или нечто большее, что выводит правовую науку на самостоятельный научный уровень.

Одна из позиций состоит в том, что сравнение – это всего лишь общенаучный метод, используемый всеми юридическими науками. «Научное значение сравнительного правоведения, – отмечает В.М. Сырых, – состоит в том, что оно, не имея собственного предмета, специализируется на сравнительном изучении правовых систем с помощью такого специфичного метода, как сравнение. Благодаря такой специализации оно поставляет весьма ценную информацию общей теории права и отраслевым юридическим наукам..»

Английский ученый X. Гаттеридж определяет сравнительное правоведение как «метод изучения и исследования» правовых явлений: «Всякие сомнения относительно сравнительного права исчезнут, если признать, что это выражение означает метод изучения и исследования и что сравнительное право не есть отрасль или специальный раздел права». Французский исследователь Ж. Карбонье рассматривает сравнительный анализ в качестве определенного приема, который может быть «присоединен» к любым другим методам.

Российский исследователь Б.И. Путинский, определяя сравнение в качестве одного из видов операций, свойственных формальной логике, полагает, что сравнение – это всего лишь способ работы с нормативным материалом, подчиненный решению сугубо практических задач. В.Д. Перевалов и Д.А. Малешин сходятся в позициях по поводу того, что суть применения сравнения в юридическом исследовании заключается в сравнениях норм, институтов и систем права, а также правовых систем с целью определения их особенностей.

Белорусские ученые А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток и В.А. Кучинский метод сравнения относят к общим методам научного познания, которые правовая наука использует с учетом специфики своего предмета исследования.

Отдельные юридические энциклопедии и справочники также достаточно сдержанно относятся к определению самостоятельного характера сравнительно-правовой науки, квалифицируя ее в качестве направления научных правовых исследований, основанного на сравнительном методе. Сам сравнительный метод в юриспруденции при этом понимается как сопоставление того, «как решаются сходные правовые вопросы в различных правовых системах». Своеобразным компромиссом во взглядах на научную природу правовой компаративистики стала позиция ученых, которые признавали сравнительное правоведение одновременно и методом , используемым всеми юридическими науками, и особым направлением правовых исследований .

R Давид отмечает: «Для одних сравнительное право – это только метод, точнее, сравнительный метод; для других, напротив, сравнительное право – это автономная отрасль науки познания права. Рядом с юристами, которые просто используют сравнительное право, есть место и для компаративистов, задача которых ограничивается подготовкой почвы, с тем чтобы другие смогли успешно использовать в своей работе сравнение».

Другой авторитетный исследователь В.А. Туманов также поддерживает позицию тех ученых, которые предлагают отказаться от определения статуса сравнительного правоведения по принципу «или-или» (метод или наука). Признавая важность сравнения как научного метода, используемого всеми юридическими и государствоведческими науками, ученый отмечает, что в правовой действительности имеется значительное число специфических проблем, которые не могут быть решены без обособления сравнительно-правового подхода. Это, по мнению исследователя, и «обусловило тенденцию к тому, что сравнительное правоведение обрело черты относительно автономной научной дисциплины».

Аналогичную позицию занимают А.А. Тилле и Г.В. Швеков. Суть их подхода заключается в том, что сравнительный метод существует как один из способов познания окружающей действительности и практической деятельности и «применяется и в правоведении, и в юридической практике». Но одновременно, утверждают авторы, «существует сравнительное правоведение как наука, по своему содержанию наука методологическая, составляющая часть правовой методологии».

Логика сторонников дуалистической концепции состоит в том, что проблемы правовой действительности, находящиеся на «высоком уровне абстракции», – иерархия источников права, классификация правовых систем и т. п., – образуют предмет «независимой отрасли научных знаний» – сравнительного правоведения. Все иные «частные вопросы» правовой сферы могут быть объектами применения сравнительного метода.

Результатом реализации дуалистической концепции является то, что идея автономного характера сравнительного направления правовых исследований приводит к признанию сравнительного правоведения самостоятельной юридической наукой со своим предметом и со своей методологией исследования правовых объектов. Большинство исследователей, работающих в сфере теории сравнительного правоведения, склонны относить данное направление к числу общетеоретических дисциплин методологического характера. Первым исследователем, концептуально определившим методологический характер сравнительно-правовой науки, был советский юрист А.А. Тилле. Он считал, что сравнительное правоведение – это «методологическая наука, изучающая сравнительный метод и особенности его применения в теории и практике государства и права, составляющая часть правовой методологии».

Позиция ученого явилась концептуальным продолжением взглядов исследователей Восточно-Европейского региона, которые отстаивали статус самостоятельности сравнительно-правовой науки. Венгерский ученый И. Сабо стоял на позициях признания сравнительного правоведения «намного значительнее просто метода». Компаративист рассматривал сравнительно-правовое направление исследований как «целое движение». Чешский исследователь А. Каида считал компаративистское направление в праве самостоятельной научной дисциплиной со своим особым методом познания.

О теоретико-методологическом характере сравнительно-правовой науки говорят и современные исследователи. Так, Ю.А. Тихомиров называет данное направление «теорией или научной дисциплиной в ряду отраслей юридической науки». А.Х. Саидов определяет сравнительное правоведение в качестве «теории применения сравнительного метода как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте». О самостоятельной методологической направленности сравнительного правоведения традиционно говорят и современные работы компаративистов Восточно-Европейского региона.

Более сдержанны в оценке методологической природы правовой компаративистики западные исследователи, которые ограничиваются указанием на общественную природу сравнительно-правовой науки, определяют ее «эклектический характер» в плане интегрирования элементов юридических и неюридических дисциплин. Причина недооценки методологической роли сравнительно-правовой науки, по мнению самих исследователей, кроется в расхожем в западной правовой науке мнении о том, что «методология имеет второстепенное значение», а «отказ от обсуждения проблем методологии возводится в принцип». От сравнительного правоведения ждут конкретных результатов в виде материала для законодателя, инструмента для толкования законодательства, средства для унификации права.

Прагматичность подобных подходов повлияла на определение предмета правовой компаративистики, который, несмотря на признание научного статуса сравнительного правоведения, до сих пор не имеет однозначного определения.

Проблема определения предмета сравнительно-правовой науки получила свое официальное признание в начале XX в., когда на I Международном конгрессе сравнительного права методологическая тематика заняла самостоятельное место в повестке дня форума. К концу XIX в. был накоплен большой фактологический материал относительно национальных правовых систем, проведены крупные сравнительно-правовые исследования во многих отраслях законодательства. Неразработанной оставалась сама методология сравнительного правоведения, которая могла дать толчок к новому качественному развитию сравнительно-правовых исследований. И естественно, что вопрос о предмете компаративистской науки был первым вопросом, требующим решения.

На начальном этапе развития правовой компаративистики в качестве ее предмета рассматривались «национальные правовые системы». Основание такого подхода было заложено многочисленными работами компаративистов по систематизации фактологического материала относительно правовых систем. Достаточно вспомнить уникальную работу американского ученого Дж. Вигмора «Панорама правовых систем мира», в которой обобщен материал практически обо всех правовых системах, сформировавшихся к началу XX в.

Вскоре привилегированное положение правовых систем в качестве предмета компаративистской науки перестало удовлетворять исследователей, работающих в сфере сравнения нормативного материала – отраслей права, правовых институтов и норм права. Ученые посчитали себя выпавшими из сферы общей компаративистской науки и начали создавать отраслевые направления сравнительно-правового характера. Так появляются сравнительное конституционное право, сравнительное уголовное право, сравнительное трудовое право, сравнительное судебное право и т. д. Каждая из отраслей разрабатывала свою «мини-теорию» относительно предмета исследования при отсутствии общего компаративистского подхода. Значимость данных теорий была поставлена под сомнение самими исследователями отраслевой юридической науки, которые признали, что их работа проводится лишь на определенном уровне сравнения – отрасли права, нормы права, юридической практики и т. д. Характер же исследуемого материала, в принципе, один – иностранные правовые образования. В эту схему также не вписывалась привилегированность правовых систем, поскольку они представляли собой лишь один из уровней сравнения.

В итоге появляется объективная потребность определить предмет правовой компаративистской науки таким образом, чтобы в него вошли все без исключения элементы иностранного правового массива.

Изучение иностранных правовых образований отраслевыми юридическими науками предполагает использование метода сравнения при сопоставлении элементов разных правопо-рядков. Но сравнительное правоведение – наука более высокого уровня, изучающая не все, а лишь наиболее важные, устойчивые закономерности функционирования иностранных правообразований. О такой направленности сравнительного правоведения говорили многие исследователи. Так, Г.Ф. Шер-шеневич утверждал, что сравнительное правоведение выясняет «общие законы развития права», а простое «сравнительное изучение современных законодательств… не следует смешивать со сравнительным правоведением», которое ставит более концептуальные глобальные цели, достигая их «путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры». По мнению Р. Паунда, задача сравнительного правоведения состоит не столько в сравнении существующих в разных правовых системах норм, сколько в определении общих принципов права. Исследователь говорит о своего рода «формулировании» этих принципиальных положений. Он называет сравнение одним из шагов на пути концептуального целостного сравнительно-правового познания. К. Цвайгерт и X. Кетц говорят об общих принципах компаративистики, на которых должны основываться все сравнительно-правовые исследования. Если бы содержание сравнительного правоведения, отмечают авторы, ограничивалось лишь изучением разных параграфов нормативного акта, «то было бы трудно отличить сравнительное право от обычной деятельности юристов… термин «сравнительное право» должен означать нечто большее, чем это может показаться с первого взгляда».

Р. Давид, а затем и профессор К. Жоффре-Спинози говорят о переменных и постоянных элементах права, рассматривая последние в качестве основного звена сравнительного правоведения. В национальных системах права, указывают исследователи, «немало таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей». Эти постоянные элементы права не могут произвольно изменяться подобно языку или манере размышлять.

Российский исследователь М.Н. Марченко предлагает рассматривать в качестве предмета сравнительного правоведения «общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития правовых систем». Данное определение предполагает использование в качестве базового уровня сравнения уровень национальных правовых систем.

В.А. Туманов в качестве предмета сравнительного правоведения называет «специализированное изучение зарубежного (иностранного) права». Автор одновременно определяет и объект сравнительного правоведения, каковым, по его мнению, является зарубежное (иностранное) право.

Сходной точки зрения придерживается А.Х. Саидов. Он также предлагает рассматривать сравнительное правоведение как «автономное изучение зарубежного (иностранного) права». В качестве одного из компонентов предмета правовой компаративистики он выделяет «методологические проблемы сравнительно-правовых исследований», которые сам исследователь называет «теорией сравнительно-правового метода».

Таким образом, позиция большинства исследователей сводится к тому, что предмет сравнительного правоведения должны составлять не случайные, а носящие постоянный, типичный, устойчивый характер правовые элементы. Элементы, не относящиеся к постоянной, типичной, устойчивой правовой материи, могут быть предметом сравнительно-отраслевых исследований. Предметом сравнительно-правовой науки являются только общие закономерности возникновения, функционирования и развития элементов с разно системной правовой основой.

Компоненты общего генезиса правового объекта – возникновение, функционирование и развитие – показывают весь сущностный ряд в диалектическом развитии иностранного правообразования.

1. Сравнительное изучение возникновения иностранных правовых элементов дает первоначальную целостную картину об их генезисе. В вопросах первоначального генезиса сравниваемых элементов нас интересует не момент начала функционирования объекта, а причины его возникновения как в данном первоначальном месте и времени, так и в других правовых системах в другое время.

Сравнительное исследование первоначального генезиса правового объекта происходит с учетом того, что возникновение права характерно для всех обществ, даже для современных племенных типов социума. Типичность и всеобщность такого возникновения проявляются в том, что нормативное регулирование свойственно всем обществам. Эмпирическая основа возникновения права у разных народов заключается в поисковом характере и обобщении данных об уровне развития правовых регуляторов в том или ином обществе. Соответствующие выводы о генезисе правового объекта можно дать на любом уровне компаративистских исследований – от правовых систем до норм права.

2. Элемент функционирования выражает данность того или иного правообразования на момент исследования и поставляет основной материал для исследователя. Подавляющее большинство компаративистских работ посвящено именно современному состоянию иностранных правовых объектов. Данный элемент предметного исследования объектов должен быть основан на компаративистском анализе типичного и всеобщего в развитии правовых элементов, имеющих разно системную правовую основу. В противном случае мы будем иметь дело не со сравнительным, а с описательным правоведением. Как отметил Г. Созер-Холл, сравнительное правоведение не может сводиться к простому изучению или даже описанию иностранного права, «подобно тому как знание иностранных языков еще не есть сравнительная лингвистика».

3. Развитие правового объекта достаточно трудно определить в конкретном времени. Проблематично установить временные границы функционирования правового элемента и сказать, что «тот» объект существовал вчера, а «этот» существует сегодня. Вся история права представляет собой единый процесс, в котором «прерывность и непрерывность суть только моменты движения права». Но сравнительно-правовая наука исследует типичные закономерности правового развития разных обществ. Поэтому характер временных колебаний функционирования объекта принимается в качестве минимальной доли погрешности, с учетом глобальности всемирно-исторического процесса правового развития стран и народов. Данные погрешности не могут быть приемлемы на уровне отраслевого нормативного исследования, где действие правовых актов во времени имеет решающее значение.

Все три вида закономерностей существования иностранных правовых явлений – возникновение, функционирование, развитие – представляют собой пространственно-временную категорию, с которой компаративисту приходится иметь дело. В различных источниках данная категория определяется по-разному. В одних она ограничивается «юридической картой мира», в других – выступает в качестве обобщенной «правовой реальности». Но в любых терминологических вариантах заложена суть правовой категории – предмета сравнительно-правовой науки в виде типичных и всеобщих закономерностей возникновения, функционирования и развития правовых элементов и явлений, существующих в различных правовых системах. Данные элементы и явления приобретают в правовой компаративистике форму объектов правового сравнения.

1.2. Объекты правового сравнения

Сравнительное правоведение имеет дело со множеством правовых объектов – нормами права, юридическими теориями, правовыми учреждениями, юридическими терминами, национальными правовыми системами и т. д. Данные объекты неоднородны по своей природе. В одном случае мы имеем дело с самим правом, представленным в законах, кодексах, прецедентах, в другом – лишь с внешней его формой, не отраженной ни в каких материальных источниках, например с правовой доктриной, в третьем случае вообще говорим о понятиях достаточно абстрактных (правовая семья, правовая система).

Для того чтобы привести все множество возникающих, функционирующих и развивающихся объектов правового мира к единому научному знаменателю, необходимо абстрагироваться от всего этого множества существующих макро- и микроэлементов правовой действительности, придав им вид общего и специального уровней сравнения.

К объектам общего уровня сравнения предлагается отнести следующие образования: иностранную правовую систему, соответственно иностранные отрасль права, правовой институт, норму права, юридическую практику и правовую доктрину. Перечисленные элементы являются общими объектами правовой компаративистики и формируют предмет науки сравнительного правоведения.

Систему специального уровня сравнения образуют специальные объекты, т. е. все множество конкретно определенных иностранных норм, правовых институтов, национальных правовых систем и т. д.

Суть определения объекта сравнительного правоведения заключается в делении его на общий и специальный уровни сравнительно-правового исследования.

Наука сравнительного правоведения занимается исследованием общих объектов правового сравнения. Основным признаком этих объектов является их принадлежность к другой правовой системе или к иной «правовой реальности». Поэтому применительно к обозначению любого из общих объектов компаративистики будет уместным употребление термина «иностранный» правовой элемент.

Таким образом, первым признаком общего объекта является его «иностранность» происхождения, функционирования и развития.

Любой объект сравнения можно охарактеризовать как с внешней (формальной), так и с содержательной стороны. Внешняя характеристика объекта есть не что иное, как его общее определение, предложенное теорией сравнительного правоведения. Что касается внутренней характеристики объекта сравнения, то она является предметом конкретных сравнительно-правовых исследований. Например, понятие правовой системы характеризуется наличием у нее общесемейных, внутригрупповых и национально-специфических признаков относительно источников права, системы права, нормативной однотипности и общности правового понятийного фонда. Конкретная же характеристика правовой системы заключается в раскрытии содержания указанных признаков, чем и занимается исследователь, оттолкнувшись от общего понятия правовой системы.

Внешние и внутренние характеристики объектов сравнения тесно взаимосвязаны. Их формальное разграничение мы проводим с целью определения инородности или тождественности объектов. Инородными друг другу будут считаться лишь те объекты, внутренние характеристики которых являются взаимоисключающими. Так, если рассматривать две правовые системы в рамках внешнего признака – общности источников права, можно увидеть, что место закона в иерархии источников не одинаково в англосаксонской и романогерманской правовых системах. Казалось бы, даже по одному этому признаку можно определить названные правовые системы как инородные друг другу. Но для констатации инородности недостаточно даже большинства признаков явной противоположности. Объекты сравнения могут быть признаны инородными лишь при условии различного содержания всех существенных признаков , характеризующих данный объект. Это особенно важно для констатации образования новых национальных правовых систем, права сообществ и т. п. Процесс оценки формирования этих образований осложняется появлением у них некоторых черт, инородных по отношению к тем объектам, из которых они выходят. При определении новых правообразований мы и предъявляем указанные требования к установлению полной инородности. Пока такой объект не станет инородным по всем существенным признакам, мы не можем говорить о его противоположности по отношению к объекту, из которого он вышел.

При недостаточной инородности объекта сравнение все же проводится. Но происходит оно не на данном уровне, а на уровне, позволяющем говорить о полной инородности. Так, правовым системам может недоставать признаков противоположности, но разниться они могут, скажем, по характеру юридической практики. На этом уровне и будет проходить сравнение.

Решая вопрос об инородности объектов, мы не исключаем сопоставления неинородных правовых образований. Однако простая констатация схожести объектов имеет малый практический результат. Исключение составляет лишь проведение работы с целью унификации национальных законодательств, когда явная схожесть исследуемых объектов только на пользу законодателю.

Способность правового объекта к сравнению составляет еще одну важную черту объекта сравнительного правоведения. В свое время анализу данного признака был посвящен целый ряд работ общеметодологического характера.

Определяя способность иностранного объекта к сравнению, мы осуществляем его простое изучение, что еще не является сравнением. Компаративистское исследование предполагает не элементарное сопоставление правовых объектов, а исследование закономерностей их развития, выявление общего, особенного и единичного. Кроме того, определяя способность объекта к сравнению, мы решаем вопрос о достаточности материала, предполагаемого для сравнения определенных видовых объектов – правовой системы, нормы права, правовой доктрины и т. д. И наконец, мы делаем вывод о соответствии характера имеющегося материала цели определенного сравнения.

Определяя способность правового объекта к сравнению, мы устанавливаем его потенциальную возможность быть объектом сравнительного правоведения. Во-первых, такой объект должен быть правовым по своей природе, т. е. он должен выступать в роли правового элемента системы управления жизнедеятельностью общества. При отсутствии явной правовой выраженности в определенной сфере общественных отношений объект не исключает своего присутствия в другой правовой системе, что, однако, не говорит о его неспособности быть сравнимым. Такой неизвестный объект задан социальной причинностью своего появления и в конечном итоге может появиться в другой правовой системе. Эта закономерность легла в основу появившегося функционального сравнения, под которым понималось не сравнение нормативных правил, а сравнение условий их функционирования в конкретной социальной среде. Таким образом, первым требованием способности правового объекта к сравнению является его правовая сущность или социальная востребованность присутствия аналогичного объекта в среде, где он на данный момент отсутствует.

Во-вторых, сравнимость правового объекта определяется степенью его отождествления с другими объектами. Сравниваться могут только различные по своим сущностным характеристикам объекты. Проводить сравнения можно лишь в пределах одного уровня абстракции. Объекты, сравнимые на одном уровне, являются несравнимыми с объектами другого уровня (норма права и правовая система, правовой институт и семья права). Проведение таких сравнений методологически и юридически абсурдно, так как представляет собой картину, при которой черты сходства и различия устанавливаются между нормами и правовыми системами, между правовыми институтами и семьями права.

Объект компаративистского изучения, как и любое правовое явление, обусловлен пространственными и временными рамками своего существования. Данные признаки определяют рамки юридического бытия любого объекта, рассматриваемого в его компаративном измерении.

Пространственная обусловленность компаративного элемента правовой действительности не ограничивается рамками определенных государств. Его протяженность зависит не от конкретных территорий, а от реального бытия на правовой карте мира. Так, например, институт обязательства характерен не только для государств континентального права, но и для части африканских правовых систем, которые относятся не к романской, а к религиозно-общинной правовой семье. Определяя границы компаративного правового элемента с помощью характеризующих каждый общий объект специфических черт, мы должны «находить» объект в пространстве посредством определения всех его существенных признаков в комплексе. Нельзя, например, считать полностью определенной в пространственных границах правовую систему лишь по общесемейным признакам. Нередко многие исследователи в результате такой ошибки называли правовые системы семьями, и наоборот.

Долгое время в качестве формального атрибутивного признака пространственной протяженности сравниваемых объектов рассматривалась государственно-территориальная определенность границ правового объекта. Исследователи говорят о «наследственном праве Франции», об «обязательственном праве Германии», о «правовой системе Италии» и т. д. Такое видимое удобство исследования не решает проблему пространственного определения того или иного компаративного объекта, который всегда пытается выйти за рамки государственных границ и стать достоянием как можно большего числа правовых систем.

Ограничение протяженности правового объекта рамками государственных границ приводит к механицизму в правовом заимствовании, когда государства, пытаясь копировать положительный правовой опыт соседей, механически привносят в свою правовую среду цельные, неадаптированные к новым условиям иностранные правовые объекты в виде статей законов, дословно воспроизводящих правила поведения, терминологии, а то и правовых институтов.

Временная сфера возникновения, функционирования и развития правового объекта является еще одной объективной формой существования компаративного элемента. Фактор времени определяет длительность существования правового объекта на юридической карте мира, а также последовательность смены качественного, а в определенных случаях и количественного состояния объекта при переходе его из одного состояния в другое. Временная сфера существования компаративного элемента, так же как и пространственная, имеет абсолютный характер. Длительность пребывания компаративного элемента в определенном пространстве обусловлена всеобщим характером времени, которое не имеет разрывов в моментах между переходами объекта в различные состояния. Исследователь может лишь определять эти промежутки времени, условно устанавливая интервалы, временные границы бытия объекта, говоря о том, что какой-то объект существовал раньше, а какой-то объект существует в условиях современности. Абсолютность фактора времени проявляется применительно к правовому объекту в его необратимости и направленности развития регулятивного содержания от прошлого к будущему. Даже правовые семьи имеют историческое развитие, оставляя определенные качественные характеристики в прошлом.

Временные границы существования иностранного правового элемента определяют характер сравнения – будет ли оно синхронным или дисинхронным. Под синхронным понимается сравнение объектов, существующих в одних и тех же временных рамках. Не имеет значения, сравниваются правовые образования настоящего времени или уже прошедшего. Дисинхронное изучение имеет место там, где сравниваются объекты, относящиеся к разным историческим отрезкам времени. Здесь также безразлично, существуют ли оба сравниваемых элемента в прошлом или же один из них находится за пределами сегодняшней реальности, а другой существует в настоящем.

Исторические исследования являются важным фактором качественного компаративистского анализа правовых объектов. Историко-сравнительное исследование правовых элементов – это прообраз современного сравнительного правоведения. Как верно указывал историк-компаративист М.М. Ковалевский, необходимо постоянно следить за всеми открытиями, которые приносит сравнительный метод, и «быть в одно и то же время историком, психологом, фольклористом, воспитывать свой ум изучением точных наук и социологии…».

Итак, под объектом правовой компаративистики следует понимать компаративный правовой элемент, обладающий способностью к сравнению и обусловленный пространственными и временными рамками своего существования. Помимо определенных нами свойств этого объекта в различных вариантах частных компаративистских исследований отраслевой направленности могут проявляться и другие свойства правовой материи. Но в этом случае общая компаративистская наука может лишь учитывать эти свойства, опосредованные результатами отраслевых исследований. Общекомпаративистские выводы и предложения определяются природой предмета и объекта правовой компаративистики.

Сравнительное правоведение представляет собой науку, изучающую закономерности возникновения, функционирования и развития иностранного правового элемента, обладающего компаративными свойствами и качествами. Данное изучение является специализированным, т. е. направленным на сравнение, где компаративный метод занимает ведущее положение в системе методологических средств.

Иностранная правовая система , как явление многоплановое, представляет интерес не только для юриспруденции, но и для целого ряда иных общественных наук. В связи с этим в юридической литературе правовая система определяется в качестве категории, дающей «многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социально-экономическом уровнях» 1 . Такое широкое понимание объекта сравнительных исследований может быть полезным на определенном уровне правопознания, где изучаются конкретные нормативные компоненты в их тесной связи с экономическими, социальными, культурными и другими основаниями правовой системы как организованного комплекса. Но мы ведем речь о самостоятельности объекта, который должен не просто выполнять правоориентационную роль в исследовании других объектов, но и обладать собственными характеристиками в качестве объекта сравнительно-правовой науки.

Правовая система детерминирована характером своей правовой семьи, имеет признаки группы правовых систем, в которую она входит, и обладает своими национально-специфическими признаками. Определение правовой системы с компаративистской точки зрения представляет собой структурно-сущностную характеристику ее общесемейных, внутригрупповых и национально-специфических признаков.

Характер правовой системы изначально формируется в рамках общесемейных подходов относительно источников и системы права, характера правовой нормы и типа правового понятийного фонда. На зависимость правовых систем от традиций своей семьи права указывают многие исследователи-компаративисты. Так, Г. Созер-Холл в качестве факторов общесемейной принадлежности называет источники права . А. Эсмен определял зависимость формирования правовых систем от традиций семьи в рамках общей структуры права. Особое внимание в плане определения общесемейных черт правовых систем компаративисты обращали на общность правового понятийного фонда. Этот элемент правовых систем был тем внешним формальным атрибутом, который позволял, несмотря на разницу в содержании правового регулирования, определить семейную принадлежность правовых систем. По мнению Р. Давида, понятийно-категориальный аппарат не просто определяет семейную специфику правовой системы, но и оказывает значительное влияние на другие компоненты правовой семьи, а следовательно, и на характер общесемейных признаков правовой системы.

Нормативное содержание правовой системы, как элемент ее общесемейной принадлежности, также выступало объектом оценки компаративистов. На определенном этапе развития сравнительно-правовой науки законодательство, его сущность и содержание норм были чуть ли не единственными объектами исследования, а сама компаративистская наука носила название «сравнительное законодательство».

Понятие «группа правовых систем» не тождественно понятию «правовая семья». Характер так называемых групповых правообразований определяется нетрадиционностью подходов к оценке правовых явлений, в отличие от позиций правовой семьи в целом. Спектр этих подходов очень широк. При одинаковой оценке системы источников права, их иерархии каждая из групп правовых систем может вкладывать в любой из источников свое содержание. Так, латиноамериканская группа воспринимает лишь законодательно санкционированный обычай, германо-скандинавская группа признает за этим источником право на простое доктринальное существование. Мусульманская правовая группа в священных книгах видит непоколебимую правовую догму и устанавливает жесткие принципы для ее использования в практике правотворчества и правоприменения.

В подходах к оценке нормы нетрадиционно сть позиции групп правовых систем состоит в разнице толкования нормы с точки зрения ее обобщенности. Например, американо-канадская группа понимает норму более абстрактной, общей, нежели вся прецедентная англосаксонская семья.

Правовая семья разрабатывает самую общую дифференциацию права: англосаксонская – на общее право и право справедливости; романо-германская – на частное и публичное право; религиозно-общинная – на общерелигиозное право и право общин. Отдельные же группы правовых систем, придерживаясь этой общей дифференциации, имеют неодинаковый подход к внутренней системе общих частей. Целесообразно говорить о группах правовых систем в первую очередь по признаку идентичности отраслевого деления. Скажем, во многом сходится отраслевая структура публичного и частного права в итальянской и французской правовых системах, которые входят в латино-романскую группу

Что касается подхода к понятийному правовому фонду, традиционному для семьи, то здесь группы правовых систем могут предлагать новые понятия, которые затем становятся общеупотребимыми, но не вкладывать свое новое содержание в установившиеся юридические конструкции.

Внутрисемейные группы правовых систем составляют самую распространенную разновидность групповых правообразований. Так, в рамках романо-германской правовой общности выделяются французская, германская, латиноамериканская, северная правовые группы. В среде англосаксонской правовой семьи специфическими правовыми группами являются британская и канадская. Среди религиозно-общинных групп можно выделить наиболее яркие группы дальневосточных, африканских и мусульманских правовых систем.

Определенную сложность представляет собой оценка национально-специфических черт правовой системы. Речь идет о признаках, принадлежащих только данной системе. Само определение «национальная» применительно к рассматриваемому нами правообразованию имеет характер достаточно относительный для сравнительно-правовой науки, так как им в общественных науках обозначаются явления, связанные с существованием нации. Юристы договорились использовать данный термин с той целью, чтобы разграничить внутригосударственные и межгосударственные образования, а также соответствующие связи между ними, носящие правовой характер. То же можно заметить и в отношении понятия «национальное право», под которым понимается право конкретного государства.

Большинство авторов, рассматривающих правовую систему как национально-государственное образование, структурно определяют ее состоящей из четырех элементов – правосознания, правотворчества, собственно права («правового массива») и правоприменения.

Правовая система, если так можно выразиться, более «подвижна», чем правовая семья. Например, характер источников права в той или иной системе, относящейся к англосаксонской семье, может быть различным. Скажем, английский законодатель принимает закон с большей оглядкой на судебную практику, нежели законодатель США, который имеет под рукой кодексы. При этом принципиальное положение судебного прецедента в обоих случаях не меняется. В каждой из правовых систем характер преломления общесемейных черт является различным. У одних он может быть выражен ярче, у других – менее заметен. К примеру, в так называемой латино-романской группе, куда в первую очередь входит французская правовая система, общесемейные черты выражены настолько сильно, что исследователь может принять данную систему за романо-германскую семью.

На уровне правовых систем невозможно обнаружить характерный для семьи права тип юридического мышления. Здесь мы имеем дело с правосознанием или правопонимани-ем в широком смысле слова.

Итак, каждая правовая система несет на себе отпечаток общесемейных и внутригрупповых признаков и обладает рядом собственных специфических черт. Поэтому нельзя говорить о равнозначности ее правовой семье, частью которой она фактически является. Нельзя констатировать и абсолютность национально-государственного характера правовой системы, пределы которой могут простираться далеко за рамки конкретных государств.

Отрасль права в сравнительно-правовом определении представляет собой юридически обусловленную сферу общественных отношений, обладающую определенным характером и степенью правовой обособленности. Такое определение, отличное от принятого общетеоретического понимания отрасли права как обособившейся совокупности однородных правовых норм, регулирующих определенную сферу общественных отношений, обусловлено следующими факторами:

Правовая компаративистика в качестве непосредственных объектов исследования избирает одновременно несколько отраслей иностранного права, имеющих не всегда одинаковый предмет правового регулирования;

Сравнительное правоведение направлено на исследование не столько нормативной стороны отраслевого регулирования, сколько общеправовых условий возникновения, функционирования и развития отраслевого комплекса, что предполагает исследование социальных условий функционирования данного объекта.

Первым признаком, определяющим компаративную модель иностранной отрасли, является юридическая обусловленность сферы общественных отношений. Сравнительное правоведение рассматривает в качестве непосредственных объектов своего исследования те стороны общественных отношений, которые имеют свое юридическое оформление. Эта формальная данность может представлять собой как законодательное (нормативно-правовое), так и обычно-правовое закрепление общественных явлений. Иногда понятием юридической обусловленности могут охватываться и социальные элементы, не имеющие на данный момент своего нормативного регулирования в данной правовой системе. Происходит это в случае, если сравнение общественных явлений проводится с целью их последующего правового закрепления. Таким образом, признак юридической обусловленности сферы общественных отношений можно рассматривать и как факт, и как гипотезу правового регулирования определенной группы общественных отношений.

Второй составляющей отраслевого сравнения является характер правовой обособленности отрасли иностранного права. Система общественных отношений представляет собой сложное взаимодействие всех ее элементов безотносительно к типу правовых систем и разновидностям национальных правовых систем. Материально обособить какую-то одну группу общественных отношений от другой невозможно, поэтому определение и разграничение сфер общественных отношений проводится условно. Традиционно это осуществляется с помощью определения предмета правового регулирования отрасли права и способов правового воздействия отрасли на общественные отношения. Но сравнительно-правовое определение отрасли права предполагает не предметно-методическое, а социально-правовое разграничение сфер сравниваемых общественных отношений. С этой целью необходимо различать формально-правовую и социально-правовую обособленности отраслей права.

Под формально-правовой обособленностью отрасли иностранного права понимается исключительно правовое отграничение общественных отношений, которые должным образом определены в источниках права, от тех отношений, которые такого закрепления не имеют.

Социально-правовая обособленность определенных групп отношений предполагает установление тех сфер общественных отношений, которые не регулируются в данном обществе традиционными для него способами. Например, отношения, регулируемые в религиозно-общинных правовых системах на основе традиционных для этих обществ религиозных и обычно-правовых источников, в континентальных системах предусматриваются лишь нормами морали, нравственными императивами, которые формально в этих правовых системах не имеют правового значения. Такие отношения считаются социально обособленными от тех отношений, которые имеют официально принятое в данных системах правовое закрепление.

Определение специфики и соотношения обоих видов правовой обособленности позволяет «по-компаративистски» широко рассматривать характер регулирования общественных отношений, не ограничиваясь традиционными способами правового регулирования. В частности, для континентальных правовых систем это разграничение помогает преодолеть консервативность устоявшихся подходов, определяющих законодательные формы чуть ли не единственным средством, устанавливающим нормативные границы отрасли.

Компаративистское осмысление отраслевого построения права выходит за рамки национальных правовых систем и определяет общую концепцию нормативной классификации регулятивных правил безотносительно к типу правовой системы. Это обстоятельство определяет появление трансграничного (транснационального, надгосударственного) права.

Третьим признаком отраслевого сравнения является степень правовой обособленности сравниваемых отраслей права. Способ правового воздействия на общественные отношения определяет разграничение отраслей права, которые имеют в принципе один и тот же предмет регулирования. В правовых системах разного типа один и тот же блок отношений может регулироваться несколькими комплексами норм, устанавливающих разные модели правового регулирования. Для отраслевого разграничения общественных отношений в одной отдельно взятой правовой системе достаточно наличия двух традиционных критериев – предмета и метода правового воздействия на общественные отношения, что дает основание говорить о существовании или, напротив, отсутствии соответствующей отрасли в системе национального права. Компаративистский подход требует помимо определения критериев предмета и метода правового регулирования установления степени правовой обособленности отраслей права, без чего невозможно сравнение отраслевого характера, представленного разно системными нормативными компонентами.

Для определения данной степени правовой обособленности сравниваемых отраслей необходимо предварительное сравнение самих методов правового воздействия на общественные отношения, в результате чего устанавливается абсолютность или относительность в разнице применяемых к одной и той же группе отношений способов правового регулирования. При абсолютной разнице определяется высокая степень правовой обособленности отраслей. В этом случае устанавливается явная противоположность в регулятивных подходах отраслей права, не имеющих смежного характера норм, например уголовного и земельного, трудового и гражданского права. При относительной тождественности устанавливается низкая степень правовой обособленности отраслей, например морского и торгового, водного и экологического права. В обоих случаях происходит предварительная компаративистская оценка методов правового регулирования отраслей разных систем права.

Таким образом, отраслевое сравнение состоит в установлении характера юридической обусловленности общественных отношений, соотношения их формально-правовой и социально-правовой обособленности при предварительном определении степени обособленности отраслей.

Правовой институт в своем компаративистском определении также имеет ряд особенностей в сравнении с его общетеоретическим пониманием как определенной совокупности юридических норм, регулирующих небольшую группу родственных отношений. В сравнительно-правовом понимании институт права – это внутриотраслевое образование, которое может состоять не только из норм права, но и из целого ряда нетрадиционных для национального исследователя регулятивных правил и положений – общих принципов права (романо-германский правовой институт), элементов доктрины справедливости (англосаксонские институты права) и т. д. Таким образом, правовой институт в сравнительно-правовом определении представляет собой явление не узконормативное, а общеправовое и даже социальное.

Нормативное функционирование правового института ограничивается нормативными рамками отрасли права. Так, в романо-германских правовых системах институт заключения брака действует в нормативных границах отрасли семейного права; институт встречного иска в гражданском процессе США является прерогативой данной процессуальной отрасли права. Правовой институт независимо от типовой принадлежности к той или иной семье права имеет собственные нормативные границы, которые не могут расширяться, не затрагивая нормативных рамок соответствующей отрасли права.

В рамках социальных границ правовой институт может действовать за пределами своей отрасли и даже в определенных случаях не быть с ней связанным. Например, институт собственности в религиозно-общинных системах выходит за границы вещного права и успешно применяется в уголовных отношениях: традиционное китайское право рит определяет невозможность конфискации имущества у преступника, если это повредит его семье и близким, и т. п.

Социальные границы правового института намного шире социальных границ его отрасли. Если отрасль права замыкается на специфике присущего ей предмета правового регулирования как определенного комплекса общественных отношений, то институт права в освоении новых социальных явлений слабо связан с отраслью. Так, при разделе общей собственности в бракоразводном процессе англосаксонский судья производит раздел имущества в пользу того лица, у которого остается ребенок. К этому судью не обязывает ни один конкретный прецедент. Суд выносит решение из самого наличия института осуществления опеки над детьми и той реальной помощи, которую данный институт может оказать социально.

Определение компаративного характера нормативных и социальных границ правового института с имеющимися правовыми последствиями регулятивного характера теоретически предваряет все виды сравнений непосредственного нормативного содержания правового института и, таким образом, является общекомпаративистской методологической основой для отраслевых правовых сравнений. Компаративная модель правового института определяется в качестве внутриотраслевого образования, функционирующего в нормативных рамках отрасли и обладающего относительно независимыми от отрасли социальными границами.

Норма права как объект сравнительно-правовой науки в компаративистском определении имеет чрезвычайно важное значение. При сравнительном исследовании норм права, относящихся к разным типам систем права, общекомпаративистский подход определяет необходимость установления формы поведения, традиционной для данного типа правовых систем. Не всякая иностранная норма может рассматриваться как определенное правило поведения. Например, в религиозных правовых системах нормы часто выступают в качестве образцов желаемого поведения, которое на данный момент может и отсутствовать (мусульманское право). Иное понимание нормы сложилось в англосаксонских правовых системах, где определенная часть норм воспринимается в качестве меры необходимого поведения, т. е. достаточного для его оценки юридическим прецедентом. Романская континентальная норма является продуктом публично-властной деятельности и имеет соответствующее публично-обязывающее выражение. Следовательно, норма права в компаративистской оценке представляет собой традиционную для определенного типа правовых систем форму правового поведения субъектов.

Общее сравнительно-правовое изучение нормы предполагает установление степени ее обобщенности, которая также неодинакова в разных правовых системах. Под степенью обобщенности нормы понимается ее потенциальная возможность урегулировать определенное количество конкретных социальных ситуаций. Определяемая в общих компаративистских исследованиях степень обобщенности устанавливается не посредством изучения количества конкретных случаев, которые норма может соответствующим образом упорядочить, а путем анализа характера нормы с точки зрения ее предрасположенности к обобщению либо к индивидуализации конкретных жизненных ситуаций. Различают три вида норм в зависимости от характера их абстракции:

Нормы высшей степени обобщенности (романские нормы и часть религиозно-общинных европеизированных норм);

Нормы низкой (ничтожной) степени абстракции (англосаксонские прецедентные правила);

Нормы смешанного характера (нормы религиозно-общинного традиционного типа).

В зависимости от того, насколько норма всеобща или индивидуальна, определяется характер ее составных логических частей – гипотезы, диспозиции и санкции, которые присутствуют в любой правовой норме вне зависимости от ее системной принадлежности.

Сравнительный общекомпаративистский анализ гипотезы не является конкретизированным и ориентирован на установление общих видовых компонентов условий исполнения диспозиции – каковыми являются те или иные гипотезы:

Личными или публичными, т. е. установлены заданные условия публичной властью или посредством воли субъектов правоотношения;

Объективными или субъективными, т. е. условия исполнения описанного правила зависят от порождения правоотношения без воли или по воле субъектов общественных отношений.

При общекомпаративистском исследовании проводится сравнительный анализ диспозиции в форме определения следующих моментов:

Писаное правило или неписаное;

Определенное правило или неопределенное (с точки зрения конкретности выражения правила поведения);

Общее правило или специальное (в зависимости от субъектного состава адресатов исполнения правила).

Для проведения общекомпаративистского анализа санкций характерен тот же общий подход, который применяется для проведения анализа гипотезы.

Конкретные подходы в рамках общекомпаративистской направленности исследования структуры нормы могут варьироваться, но не выходить за рамки цели общекомпаративистского определения нормы – изучения внешнего юридико-технического содержания нормы. Конкретное содержание норм – сфера отраслевого компаративистского исследования, имеющего иные, более частные цели.

Для того чтобы не ошибиться в определении причин различия нормативного регулирования, необходимо иметь общее представление о порядке создания нормы – еще одном общекомпаративистском компоненте нормативного исследования. Форма правового поведения субъектов является определенным продуктом общественной практики. Но стандарт поведения приобретает свою правовую форму по воле определенных публичных субъектов. В современной практике правотворчества сложились три традиционных типа создания норм права:

«законодательный» («парламентский»), характерный для континентальных романо-германских правовых систем;

Судебный, принятый в англосаксонских системах нормотворчества;

Социально-правовой, характерный для традиционных правовых систем общинного и религиозного нормотворчества.

Установление и анализ каждого из названных типов нормотворчества – это самостоятельное направление и одновременно важное предварительное условие любого компаративистского анализа.

Норма права в ее общем компаративистском определении рассматривается в качестве традиционной и основной для данного типа правовых систем формы правового поведения, которая выражается во внешнем юридико-техническом содержании своей структурной формы и характеризуется определенной степенью обобщенности и особым порядком создания.

Юридическая (правовая) практика имеет свою особую методологическую характеристику, так как ее исследования в теории общей компаративистики имеют специализированное направление. Юридическая практика является важным элементом любой системы правового характера. Однако ее природа качественно отличается от всех иных правовых образований. Юридическая практика представляет собой внешнюю объективированную форму системы правоотношений. В общей теории права рассматриваемый компаративистский объект отождествляется с правовой деятельностью. При анализе одной правовой системы, определенной условиями национально-специфического характера, данное понятие вполне приемлемо, так как не требует достаточно высокого уровня абстрагирования, при котором одновременно исследуются компоненты разных типов юридической практики – от континентальных светских до традиционных религиозно-общинных элементов.

Сравнительно-правовую науку интересует не только процесс применения права, являющийся прерогативой государственных органов. Соблюдение, исполнение и использование права другими субъектами также рассматривается с позиций компаративистского анализа. Поэтому так называемое общее правореализующее свойство системы правового характера является важной составляющей общей сравнительно-правовой оценки данной системы. Любая юридическая система не только обладает императивностью, поощряемой государством, но и выполняет организующую функцию, базирующуюся на не принуждаемом соблюдении права самыми различными субъектами.

Важным структурным компонентом юридической практики выступает нормотворческий элемент формирования и развития правовой действительности. Правообразование представляет собой комплексное социально-правовое явление, выступающее объектом исследования не только для правовых, но и для целого ряда других социальных наук. Поэтому все правообразование не может рассматриваться в качестве непосредственного объекта правовой компаративистики. Сравнительно-правовую науку интересует нормотворческая сторона правообразования.

Свойство и качество нормотворчества присущи любой юридической системе – от национальных правовых систем до правового института и отдельных норм. Каждая нормативно определенная система – то ли в традиционном ее восприятии как образования системно ориентированного порядка в виде законов, кодексов, указов, ордонансов, то ли в ее представлении как самоорганизующегося нормативного организма в виде общинного права – выступает объектом сравнительного правоведения через характеристику юридической (правовой) практики.

Если говорить об оценке нормативности правовых систем национального типа, то нормотворчество характерно не только для систем романского типа. В одном случае нормотворческие качества имеют ярко выраженную публичную форму, как в романо-германских системах права, в другом – традиционную авторитарную форму принятого или желаемого поведения, как в подавляющем большинстве религиозно-общинных правовых систем. Компаративистская оценка этой стороны юридической практики состоит в комплексном определении свойств и качеств определенного вида нормотворчества, присущего системам определенного уровня и вида.

Юридическая практика рассматривается как объективное свойство любой нормативной системы, которое проявляется в ее правореализующей и нормотворческой функциях, реализуемых в условиях правовой действительности.

В большинстве случаев национального исследователя в области изучения юридической практики, включая иностранную практику, интересует ее результат, а не сама текущая деятельность в сфере правореализации и нормотворчества. Характер определяемого объекта правовой компаративистики ориентирует исследователя на обратное. Наряду с последующим сравнительным анализом частных компонентов юридической практики инородного характера первичному изучению подлежат именно принципиальные компоненты правореализации и нормотворчества. Такая деятельность выводит сравнительные подходы исследования правового материала на уровень общетеоретического осмысления правовой действительности, за которым следует качественный анализ конкретных элементов юридической практики определенных правовых систем.

Так, в плане общего компаративистского изучения нормотворчества проводится сравнение процессуальной и материальной сторон этого компонента функционирующей системы. Процессуальные элементы общего компаративистского анализа рассматриваются в виде организации нормотворческой деятельности и ее процедурной стороны. В этом случае может осуществляться сравнение систем судебных органов и систем нормотворческих органов. При сравнении элементов процедурной стороны выполняется сопоставление как процедуры, техники принятия актов, так и требований, предъявляемых к самой процедуре, – совместному или раздельному расположению основных и процессуальных норм и т. п. В качестве материальных элементов нормотворческой практики выступает исходный материал, на основе которого вырабатываются новые нормы. При этом сравнительное правоведение изучает не содержание данного материала, а процесс и тенденции его изменения на протяжении всего нормотворческого процесса.

В части общекомпаративистского изучения правореализующей практики проводится сравнение формально существующих норм материального и процессуального права, характера их реализации, особенностей восприятия практикой. Исследование материальных и процессуальных моментов правореализации осуществляется с точки зрения соотношения между нормальным правом и его практической реализацией. При данном общекомпаративистском подходе возможно получение сравнительных выводов относительно оценки истинности норм права посредством практики. На основе сравнения формального и практического существования права в различных правовых системах сравнительно-правовая наука предлагает свои практические результаты в виде определенной первоосновы для отраслевого правового сравнения.

Правовая доктрина долгое время не рассматривалась в качестве самостоятельного объекта сравнительного правоведения. Компаративистские исследования ограничивались анализом отдельных юридических теорий, а правовая доктрина рассматривалась всего лишь как источник права. В результате формирования правовых семей юридические теории вышли за пределы формальных границ правовых систем, а правовая доктрина стала рассматриваться на уровне ее восприятия определенными группами правовых систем и, таким образом, постепенно обрела положение самостоятельного объекта исследования, выходящего за рамки национальных систем права.

Общеметодологическая характеристика правовой доктрины как объекта сравнительного правоведения основана на ее предметной определенности, состоящей в том, что предметом правовой доктрины является право и связанные с ним правовые явления. Этим доктрина отличается от различного рода юридических теорий, предметом которых могут выступать и неправовые явления. Так, известная теория разделения властей представляет собой не чисто правовую концепцию, а совокупность различного рода государствоведческих элементов. Кроме того, юридическая теория отражает правовые явления в динамике. Правовая доктрина более статична в своем правовом содержании – она лишь констатирует факт существования определенного взгляда на правовое явление или процесс.

Специфичен и характер связи правовой доктрины с материально-правовыми образованиями – нормой, институтом и отраслью права. Юридическую теорию нельзя изучать в отрыве от этих объектов, в то время как правовая доктрина сама является самостоятельным объектом. Юридические теории находят свое объяснение в первую очередь в содержании и природе материально-правовых образований, а правовая доктрина основана на объективности общих правовых процессов, происходящих в обществе. Авторитет правовой доктрины основан на познанном человеческим сознанием объективном процессе функционирования правовых явлений. Можно сказать, что сама объективная реальность является непосредственным фактором формирования доктрины. Содержание правовой доктрины составляют общепризнанные концепции. В противном случае выдвигаемые теории будут либо считаться определенной доктринальной гипотезой, либо представлять собой частное мнение ученых или практиков. Правовая доктрина признает лишь те концепции, которые не только апробированы практикой, но и признаны в научной сфере. Взгляды Дж. Локка, И. Бентама, Э. Берка были общепризнаны и обрели свой доктринальный характер относительно недавно.

Научное разграничение правовой доктрины и юридической теории приводит к формированию самостоятельного объекта сравнительного правоведения, в качестве которого рассматривается не теория юридического плана, а правовая доктрина, представляющая собой объективно устоявшуюся систему взглядов на право и связанные с ним правовые явления.

Правовая доктрина существует в двух формах – имеющегося авторитетного мнения и сложившейся традиции. Способ материального закрепления этих форм доктрины существенной роли не играет. Например, в большинстве религиозно-общинных правовых систем доктринальные положения не имеют никакого материального носителя, вместе с тем доктрина в этих системах признана наиболее авторитетным источником в системе правового регулирования.

Традиция понимается как сложившаяся в обществе и подтвержденная практикой концепция, которая не имеет своего персонифицированного источника. По сравнению с авторитетным мнением традиция является более устойчивой формой существования доктрины, хотя и долго формирующейся.

Форма доктрины помогает исследователю выстраивать алгоритм своей содержательной работы, опираясь либо на материальные источники закрепления доктринальных положений (например, авторитетные труды ученых), либо на абстрактную, иногда передаваемую из поколения в поколение форму правовых традиций.

Для определения своей содержательной работы исследователю также поможет классификация правовых доктрин, представленная в виде различных сфер ее применения. В зависимости от правовой географии распространения правовой доктрины на определенную группу правовых систем различают общесемейную и внутрисистемную правовые доктрины.

Общесемейная правовая доктрина выражает взгляд всей совокупности правовых систем, входящих в определенную семью права, на те или иные правовые явления. Типичным примером общесемейной доктрины является концепция судебного нормотворчества в англосаксонских странах.

Внутрисистемная правовая доктрина по своему характеру связана с общесемейной, но значительно уже по своему содержанию, так как выражает принципиальный взгляд, сложившийся в рамках лишь одной правовой системы.

1.3. Функции и цели сравнительного правоведения

Вопросам функций и целей сравнительно-правовых исследований компаративисты всегда уделяли особое внимание. Еще Аристотель указывал на сравнение как на основную функцию познания при установлении закономерностей политической организации общества. Ш. Монтескье видел функцию сравнения в сопоставлении правовых систем, а цель – в определении понимания причин различия между ними.

На I Международном конгрессе сравнительного права вопросу функций и целей сравнительного правоведения в повестке симпозиума было отведено отдельное место. Вместе с тем проблема функционально-целевой роли правовой компаративистики до сих пор остается открытой, и прежде всего по причине неоднозначной определенности самого предмета сравнительного правоведения, от которого, как известно, зависит дальнейшее решение всех теоретических и практических вопросов компаративистских исследований.

Функции и цели сравнительного правоведения, так же как и предмет науки, не могут охватывать все сравнительно-правовые элементы исследовательского поля. Как уже было сказано, микрообъекты являются предметом отраслевых и специально-прикладных правовых исследований, где сравнение выполняет роль общенаучного метода познания. Определение функций и целей сравнительного правоведения как научного направления связано с установлением закономерностей возникновения, функционирования и развития иностранного правового элемента и может быть дано на макроуровне общих объектов. В ином случае велика вероятность ошибочного восприятия функций и целей конкретного сравнительно-правового исследования в качестве функций и целей самостоятельной науки. Подобного рода ошибочные подходы уже имеют место в компаративистике. Так, немецкие компаративисты К. Цвай-герт и X. Кетц говорят о функции сравнительного правоведения по толкованию национальных норм. Р. Давид утверждает, что сравнительное правоведение призвано сыграть свою роль в выработке нового наднационального права.

Вместе с тем практически всеми компаративистами поддерживаются два принципиальных положения относительно функций сравнительного правоведения. Во-первых, правовая компаративистика призвана стать мощным средством повышения качества функционирования национальных правовых систем. Во-вторых, сравнительное правоведение играет огромную роль в сфере унификационных процессов.

В той или иной интерпретации эти две посылки рассматриваются всеми учеными, правда, с различным оттенком содержательности, что обусловлено характером конкретных исследований компаративистов. Так, те же К. Цвайгерт и X. Кетц говорят о том, что сравнительно-правовые исследования дают выводы, являющиеся незаменимым инструментом для законодателей, который обеспечивает высокое качество правотворческой деятельности. Одной из важнейших функций сравнительного правоведения, по мнению ученых, также является подготовка «проектов международной унификации права». М.Н. Марченко, рассматривая прогностическую роль правовой компаративистики, видит в ней своеобразное средство сближения законодательства разных стран. Об этих же основных функциях говорит и П. Круз, показывая особую роль сравнительного правоведения в процессе законодательной и правоприменительной деятельности, а также в сфере унификации и гармонизации права.

Обозначенные компоненты функциональной роли сравнительного правоведения являются объективными и не могут быть проигнорированы ни теоретиками, ни практиками.

Под функцией сравнительного правоведения следует понимать прежде всего его конкретную роль, выполняемую в правовых формах жизни общества.

Данная роль реализуется в двух сферах:

Совершенствования собственного национального законодательства;

Международно-правовой унификации.

Таким образом, мы говорим лишь о двух предельно общих сферах, тогда как при определении функций конкретных сравнительных исследований таковыми могут быть самые различные области – от работы правовых учреждений до анализа нормативных актов.

Свои «внутринациональные» функции сравнительное правоведение выполняет на уровне наиболее общих компонентов правовой системы – непосредственно права, правотворчества, правоприменения и правосознания.

Что касается нормативно-правового компонента, то в данном случае речь идет о совершенствовании национального законодательства за счет внешних источников – иностранного или международного правового опыта. Исторически первой формой существования правовой компаративистики было «сравнительное законодательство». Основу исследования философов и политиков того времени составляло законодательство других стран. Аристотель изучил 153 конституции древнегреческих государств, для того чтобы создать свое учение о политике. Платон, предлагая идею идеального государства, также сравнивал законы греческих полисов. Законы XII Таблиц появились благодаря изучению законов городов Греции. В средние века также велась большая сравнительно-правовая работа в области законодательных систем. В 1869 г. во Франции создается Общество сравнительного законодательства. Успех нормативного сравнения был очевиден. Причиной столь пристального внимания сравнительного правоведения к закону являлось то, что закон имел национальные особенности, а правовая наука носила транснациональный характер: все, «что издано, написано и применимо в другой стране… может оказать влияние на способы толкования права в нашей стране, а иногда и привести к обновлению применения законов без вмешательства законодателя».

Свою функцию по совершенствованию национального права сравнительное правоведение осуществляет посредством применения способов нормативного и функционального сравнения.

Первым компонентом правовой системы являются нормы права , подлежащие сравнению. Под нормативным сравнением

понимается сравнение не только норм, но и правового материала вообще. Правда, иногда этот способ изучения рассматривают как сравнение правовых институтов, юридических терминов и понятий. Такой подход имел место еще в XIX в., когда сравнение правовых систем велось в основном в границах континентальной Европы. При этом считалось, что юристы данного правового региона пользуются идентичными понятиями и нормами. В настоящее время под нормативным сравнением следует понимать сравнение исключительно правового материала, будь то норма права или правовая семья. Главное значение этого способа состоит в том, что он позволяет обеспечивать развитие правовых образований за счет их собственных резервов. При этом мало учитывается влияние экономических и других социальных факторов. Отчасти это представляется верным, поскольку любое правовое явление обладает относительно самостоятельной логикой развития. Вместе с тем полное игнорирование социальных факторов не дает полноценного развития правового образования. Поэтому в свое время немецкие компаративисты М. Соломон и Э. Ра-бель, посчитав недостаточным способ нормативного изучения, ввели понятие «функциональное сравнение». Вначале функциональное сравнение понималось как изучение правовых средств обеспечения сходных социальных явлений, но постепенно характеристика менялась, и теперь под функциональным сравнением понимается исследование сходных социальных явлений с целью их дальнейшего правового регулирования. В итоге благодаря функциональному сравнению любое из социальных явлений может получить свое правовое закрепление посредством заимствования иностранного правового опыта.

Вторым компонентом правовой системы, на уровне которого сравнительное правоведение реализует свои функции как научное направление, является правотворчество. В сфере правотворчества сравнительно-правовые исследования могут применяться как на нормативном, так и на доктринальном уровне. При этом в последнем случае влияние более желательно, так как уровень доктрины исключает грубый механицизм в правовом заимствовании удачных в регулятивном плане зарубежных образцов.

Роль сравнения в правотворческой сфере проявляется в форме правового заимствования. Правовая рецепция свойственна любому периоду правового развития жизни общества. Только на ранних этапах правовой цивилизации отсутствовал элемент научности в виде обоснования переноса правовых элементов в национальную среду В начале XIX в. эта форма лишь определялась, в настоящее же время она успешно развивается. Из всего большого числа научных направлений сравнительное правоведение является наиболее важным компонентом юридической науки для обеспечения правового заимствования и, следовательно, для интегрирования правовых систем. Сравнительные исследования иностранных правовых элементов осуществляются либо в форме сравнения иностранного и национального правовых элементов, либо в форме сопоставления ряда иностранных правовых элементов, относящихся к разным системам, и дальнейшего сравнения с национальным правовым элементом. Целью такой работы является обоснование целесообразности или нежелательности привнесения определенного иностранного элемента в национальную среду.

Третьим, наиболее общим компонентом правовой системы является правоприменение , которое имеет дело со сравнительно-правовым методом опосредованно – либо через уровень толкования национальных правовых норм с использованием соответствующих иностранных правовых решений, либо посредством национальных отраслей права, оперирующих с иностранным элементом, когда необходимо применять иностранное право. В первом случае речь идет о применении более эффективных иностранных решений для толкования национальных законов. Во втором случае мы имеем дело с применением сравнительного метода при установлении содержания иностранного права. Данные подходы имеют законодательное закрепление, например в виде статьи 1093 Гражданского кодекса Республики Беларусь: «Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом». При реализации рассматриваемой функции сравнительное правоведение определяет общие подходы – устанавливает круг иностранных источников права, их иерархию, нормативную общность, характер правового понятийного фонда. Как только данные компоненты определены, за выполнение своей непосредственной работы берется уже конкретная отрасль – гражданское право, международное частное право и т. д.

Следующий компонент правовой системы – правосознание. В отношении правосознания сравнительное правоведение выполняет свою основную функцию – формирование новых знаний об иностранном правовом элементе. Для того чтобы качественно реализовать познавательную функцию, сравнительное правоведение должно поставлять информацию об объектах всех уровней. Например, невозможно быть специалистом только в области иностранной юридической практики и не знать традиций основных правовых систем современности, так же как невозможно заниматься качественным анализом норм, не владея знаниями об общесемейных традициях их функционирования. Знания об иностранных объектах должны носить предметно-ориентационный характер, т. е. исследование иностранного права не может осуществляться по принципу «это знание мне просто нравится», оно должно носить целевой характер. Как отмечал русский философ права И.А. Ильин, «знание положительного права только тогда стоит на высоте, когда оно предметно». Данная предметность определяется свойствами общих объектов сравнительного правоведения. Например, невозможно, да и не нужно, знать содержание всех англосаксонских норм-прецедентов, но общие подходы в отношении прецедента – степени его казуальности, порядка создания и интегрирования в правовую жизнь – как раз и являются тем ориентиром, который помогает субъекту правосознания сформировать верное представление об иностранном правовом элементе.

Вторая общая функция сравнительного правоведения – содействие в осуществлении правовой унификации. Данная функция приобретает особое значение в условиях глобализации и интернационализации общественной жизни. В этой связи повышается роль сравнительного правоведения в определении правовой интеграции как всеобщего процесса сближения или взаимопроникновения элементов правовых систем. Сравнительное правоведение определяет правовую сферу и устанавливает нормативный объем интеграции, дает развернутую характеристику субъектов интеграции и разрабатывает юридический инструментарий интегрирования. В частности, правовая компаративистика под правовой сферой интеграции понимает не структурные компоненты системы права, а объективные проявления функционирования правовой системы, которые можно определить в виде трех правовых компонентов – нормативного, доктринального и юридико-технического.

Именно в пределах данных компонентов (проявлений) и осуществляется как правовая интеграция вообще, так и правовое заимствование в частности.

Менее определенную роль сравнительное правоведение выполняет при обеспечении процесса взаимопроникновения правовых элементов различных правовых культур, так как сам этот процесс носит в большей степени доктринальный характер. Взаимопроникновение правовых элементов приводится в действие не с помощью правовых норм, а посредством нормативно неопределенной деятельности субъектов, исчерпывающе и точно определить круг которых достаточно сложно.

Говоря о целях сравнительного правоведения , необходимо отметить то, что этот вопрос достаточно полно освещен на страницах компаративистской литературы. Однако наличие количества исследований по данной проблеме мало изменило качественный характер научной доктрины. По-прежнему под целью сравнительного правоведения понимается не результат сравнительно-правовой работы, а ее процесс. Так, X. Гаттеридж в качестве цели сравнительного правоведения определяет установление различий между правовыми системами. Правда, ученый определяет сферу этой работы постоянными и случайными закономерностями в функционировании системных различий. К. Цвайгерт и X. Кетц под целями сравнительного правоведения понимают его функции. Такую же позицию занимает П. Круз, рассматривая функции и цели как единый симбиоз в области компаративистской науки и образования.

Заслуживающей внимания является позиция Ю.А. Тихомирова, который обобщил практику использования компаративистских целей и предложил пять их разновидностей: познавательную, информационную, аналитическую, интегративную и критическую. Без сомнения, можно согласиться с тем, что познавательная и информационная цели объективно достижимы. Но говорить об аналитике как о цели, хотя бы по причине ее всеобщности, не приходится. Сам автор называет предлагаемую аналитическую цель сравнительного правоведения целью «более высокого порядка». Что касается интегративной и критической целей, то они представляют собой скорее процесс анализа усовершенствования правовых элементов.

Функции и цели сравнительного правоведения тесно взаимосвязаны. Поставленная цель достигается с помощью реализации определенной функции, и наоборот. Подобно функциям, цели сравнительного правоведения также носят макроуровневый характер, если, конечно, говорить о сравнительном правоведении как о науке, а не как о применении сравнительного метода в отраслевых исследованиях. Цели же конкретных исследований, как правило, носят частный характер и рассчитаны на потребности сегодняшнего дня.

Основной целью сравнительного правоведения в международном плане является правовое обеспечение интеграционных процессов, которые могут носить самый различный характер – экономический, культурный, научно-технический и т. д. Одной из форм интеграции можно признать и существование самого международного права.

Как мы отметили, функции и цели правовой компаративистики тесно взаимосвязаны. Характер данной взаимосвязи позволяет говорить о комплексности сравнительно-правовых исследований, подчиненных целям и задачам науки сравнительного правоведения.

1.4. Система сравнительного правоведения

Вопросы системности сравнительно-правовой науки обрели самостоятельный характер относительно недавно. Не рассматривая сравнительное правоведение в качестве самостоятельного направления научных исследований, ученые объективно не затрагивали вопросы системности в своих исследованиях. Кроме того, сам системный подход в области общественных наук представлялся несколько нетрадиционным и не воспринимался как научное явление в гуманитарной сфере. Правовая наука до сих пор остается на позициях скорее структурирования правовых элементов, нежели системного подхода к их оценке.

В сравнительно-правовой науке вопросы системности освещаются недостаточно охотно, хотя сами элементы системного подхода используются многими учеными-компаративистами. Так, практически все последние работы по правовой компаративистике имеют двухэлементную структуру в виде общей и особенной частей.

Понимая, насколько сложны и многофункциональны проблемы системности как правовой науки в целом, так и компаративистики в частности, попытаемся охарактеризовать лишь структурный компонент системного блока проблем сравнительного правоведения.

Поскольку правовая компаративистика не является отраслью позитивного права, ее система обусловлена не спецификой общественных отношений, а характером объектов сравнения. В самом общем виде рассматриваемая система представляет собой совокупность двух базовых элементов – теории сравнительного правоведения (методологическая часть) и собственно сравнительно-правовых исследований (практическая часть). Каждый из названных элементов имеет свою структуру.

подразделяется на методологическую часть науки и общую теорию объектов. В свою очередь методологическая часть включает в себя вопросы предмета и методологического арсенала компаративистики, юридической природы сравнения и функций сравнительного правоведения, вопросы генезиса и развития науки и т. д. Именно в рамках данного элемента происходит наибольшее число научных дискуссий. Элементы методологии не имеют строго определенного числа. Например, до недавнего времени, говоря о предмете правовой компаративистики, мы не затрагивали природу общих и специальных объектов. В настоящее время эти понятия становятся самостоятельными элементами в системе методологической части сравнительного правоведения.

Что касается элементов общей теории объектов, то количественные границы этого звена должны быть строго определены. На сегодняшний день выделяют восемь таких элементов: теория правовой семьи, теория правовой системы, отраслевая теория, теория правового института, нормативная теория, теория юридической практики, теория правовой доктрины, унификационная теория. Естественно, что относительно каждой из этих составляющих предполагается и соответствующее определение иностранного характера, что вытекает из самого характера предмета науки – «теория иностранной правовой системы», «теория иностранной правовой доктрины» и т. д.

В принципе вся система методологической части сравнительного правоведения является предметом исследования компаративистов-теоретиков. Правоведы, занимающиеся конкретными разработками, могут использовать теоретические концепции, предложенные методологической частью, а также влиять на их формирование посредством конкретной практики сравнительно-правовых исследований.

представляют собой более сложную систему. Если на систему теории компаративистики, в особенности общей теории объектов, оказывают влияние общие объекты сравнительного правоведения, то здесь мы имеем дело с определяющей ролью специальных объектов сравнения, которых во много раз больше, чем общих. Теоретически первичным элементом системы практической части является любой специальный объект. Им может быть и англосаксонская правовая семья, и нормы французского Гражданского кодекса о порядке наследования. Данных объектов существует великое множество, и характер их правовой природы различен. Поэтому, чтобы обозначить систему элементов практической части, необходимо вновь обратиться к общему объекту, который и объединит специальные элементы в определенные группы.

Таким образом, система самих сравнительно-правовых исследований носит групповой характер и может быть представлена в виде групп конкретных правовых систем, отраслей права и т. д. Невозможно определить точное количество специальных объектов, даже если провести инвентаризацию всех существующих в мире отраслей права, правовых институтов и т. п. Количество и название правовых семей тоже не поддаются точному определению, несмотря на их кажущуюся малочисленность. Так, семьи социалистического права уже не существует, и трудно сказать, войдут ли составлявшие ее правовые системы в существующие сегодня семьи или же они смогут образовать какие-то новые правовые общности. Такая мобильность тем более присуща правовым институтам, отраслям права и нормам.

Систему сравнительного правоведения можно определить как совокупность двух предельно общих элементов – теории правовой компаративистики и практической части, внутреннее строение которых обусловлено характером общих и специальных объектов исследования.

Структурно система сравнительного правоведения может быть представлена следующим образом.

I. Теория сравнительного правоведения (методологическая часть):

1) методология науки сравнительного правоведения :

Предмет и метод правовой компаративистики;

Функции сравнительного правоведения;

Общий и специальный объекты сравнения;

Генезис сравнительного правоведения и т. д.;

2) общая теория объектов :

Теория правовой семьи;

Теория правовой системы;

Отраслевая теория;

Теория правового института;

Нормативная теория;

Теория юридической практики;

Теория правовой доктрины;

Унификационная теория.

II. Собственно сравнительно-правовые исследования :

1) сравнительно-правовые исследования правовых семей :

Англосаксонская правовая семья;

Романо-германская правовая семья;

Религиозно-общинная правовая семья;

2) сравнительно-правовые исследования правовых систем :

Английская правовая система;

Немецкая правовая система;

Японская правовая система и т. д.

(в настоящее время правовых систем насчитывается около 200);

3) сравнительно-правовые исследования отраслей права различных правовых систему

4) сравнительно-правовые исследования правовых институтов;

5) сравнительно-правовые исследования норм права;

6) сравнительно-правовые исследования юридической практики;

7) сравнительно-правовые исследования правовых доктрин;

8) сравнительно-правовые исследования унификационных теорий.

Помимо структурного компонента сравнительного правоведения система науки включает отношения и связи между

элементами, что формирует целостность, единство правовой компаративистики как самостоятельной науки. Эти отношения и связи обеспечиваются не только самой логикой развития науки, но и практикой функционирования всех объектов сравнительного правоведения, существующих на правовой карте мира.

Подводя итог анализа важнейших теоретических компонентов сравнительно-правовой науки, можно определить сравнительное правоведение как теоретико-правовую науку, специализированно изучающую закономерности возникновения, функционирования и развития иностранного правового элемента.

Данные закономерности, изучаемые правовой компаративистикой, носят для иностранного правового элемента типичный, устойчивый, всеобщий характер, что определяет теоретико-правовой уровень сравнительно-правовой науки. Отраслевые и специально-прикладные юридические науки используют теоретико-методологические основания применения метода сравнения как средства исследования иностранного правового элемента.

Традиционным подходом в отечественной правовой науке было включение сравнительного правоведения в структуру общей теории права (теории государства и права), что ограничивало возможность самостоятельного развития правовой компаративистики. Количественный рост сравнительно-правовых исследований привел к качественной перестройке общетеоретической науки, из которой сравнительное правоведение выделилось в самостоятельное направление научных исследований со своим предметом, методом и объектами. Данное направление структурировалось и обрело системность, обусловленную предметом своего исследования.

Современная правовая компаративистика – действенное средство правовой интеграции, обеспечивающее научно обоснованное сближение и взаимодействие национальных правовых систем. Правовая компаративистика охватывает всю палитру правовой жизни современных обществ, исследуя закономерности правового развития различных стран и народов и определяя дальнейшие тенденции их развития.

Задание на 1 тему

Раскройте особенности методология сравнительного правоведения?

Сравнительное правоведение это «методологическая наука», изучающая сравнительный метод и особенности его применения в теории. Это сопоставление однопорядковых юридических понятий, явлений, процессов и выяснение между ними сходства и различия. В зависимости от объектов этот метод применяется избирательно при обязательном условии их сопоставимости. Здесь мы имеем дело с правосознанием или правопониманием в широком смысле слова. Возникновение сравнительно-правового метода это первый этап, второй этап - развитие (усовершенствование и распространение) сравнительно-правового метода, накопление результатов правового анализа государства и права, полученных с его помощью.

Рассматривая методологию сравнительного правоведения, укажем на то, что в целом она представляет собой совокупность приемов и способов исследования объектов науки сравнительного правоведения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на всеобщих и общенаучных методах. Сравнительное правоведение использует методологический арсенал правовой науки. Другими словами, сравнительное правоведение отличается скорее специфическим предметом, чем специфическим методом.

Задание 2.1. Решите тесты

Указание: в каждом задании выберите один ответ.

(Правильный ответ выделен жирным шрифтом)

1. Сравнение, при котором сравниваются действующие правовые системы, носит название …

а) исторического;

б) диахронного;

в) синхронного.

2. Сравнение, отправным пунктом которого являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты, называется …

а) юридическим;

б) правовым;

в) нормативным.

3. Результатом классификации правовых систем является систематическая единица …

а) «правовая семья»;

б) «форма права»;

в) «система права».

4. Сравнение элементов правовой системы внутри одного (федеративного или унитарного) государства может быть охарактеризовано как …

а) системное;

б) внешнее;

в) внутреннее.

5. Сравнение правовых систем в мировом масштабе называется универсальным или …

а) внутренним;

б) глобальным;

в) внешним.

6. Подход, при котором исследователь должен прежде всего определить так называемые родословные, или материнские, правовые системы, где впервые были созданы оригинальные правовые решения, и дали проследить их дальнейшее географическое распространение, рассмотрев так называемые дочерние системы, называется …

а) репрезентативным;

б) реципированным;

в) нормативистским.

7. Сравнение, при котором объектами сравнения избираются правовые системы определенного географического региона можно охарактеризовать как …

а) внешнее;

б) внутреннее;

в) историческое.

Задание 2.2 с конструируемым ответом

Завершите предложение

1. Объективными факторами, обусловившими и подчеркивающими важную роль и необходимость развития сравнительного правоведения, являются:

а) многообразие правовых систем современности;

б) развитие правовых взаимосвязей и расширение международных, экономических, политических, культурных и иных связей между государствами;

в) появление на правовой карте мира правовых систем новых не зависимых государств;

г) деятельность международных организаций на сравнительной основе.

2. Сравнительное правоведение как самостоятельная наука и учебная дисциплина имеет три главные цели:

а) научно-познавательную;

б) практико-прикладную;

в) учебно-воспитательную.

3. Сравнительное правоведение:

а) как метод – является одним из важных научных средств изучения правовых явлений. Благодаря применению сравнительного метода становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

б) как наука – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов.

в) как учебная дисциплина – это предмет преподавания в высших учебных заведениях.

4. Предмет сравнительного правоведения составляет круг вопросов, таких как:

а) методологические проблемы сравнения в праве («теория сравнительно-правового метода»);

б) сопоставительное изучение основных правовых систем современности (при этом весьма велико значение вопроса о классификации этих систем);

в) традиционное « сравнительное законодательство», т.е. сравнение нормативных источников по конкретным правовым проблемам, преимущественно на уровне и в рамках отраслей права;

г) так называемое функциональное сравнение и некоторые другие социологически ориентированные виды сравнительно-правовых исследований;

д) историко-сравнительное изучение права.

5. Диахронное сравнение – это когда объектом сравнения являются правовые системы и их компоненты, существовавшие в разные исторические времена (например, сравнение правовой системы Российской империи XVII столетия и правовой системы нынешнего государства Российской Федерации)

6. Синхронное сравнение – это когда объектом сравнение являются правовые системы, существующие в одни исторические времен (например, правовые системы фашистской Германии и коммунистического СССР 30-х гадов XX века)

7. Нормативное сравнение – это когда исходным отправным пунктом сравнения являются аналогичные правовые нормы, законодательные акты или целые правовые институты

8. Функциональное сравнение – это когда осуществляется исследование правовых средств разрешения именно одинаковых социальных и правовых проблем в различных правовых системах

Задание 3.

1. Заполните таблицу «Национальные школы сравнительного правоведения»

	Германия	Франция	Россия	Великобритания	США
Время зарождения		в 1831 г	Традиции современной науки сравнит. правоведения были заложены еще в 1785г.	в 1861 г.,	В 1881г. (первым компаративистским исследованием можно считать книгу О.В. Холмса «Общее право»)
Осн. Этапы	Первая школа издавала «Журнал исторической юриспруденции» с 1815 по 1850 г.; вторая - «Проблемный журнал юридической науки и зарубежного законодательства», выходивший в свет с 1829 г. В 1893 г. формируется Ассоциация сравнительной правовой и политической науки, а годом позже по инициативе Ф. Майера - Международная ассоциация сравнительного правоведения и политической экономики. В 1916 г. основывается при Мюнхенском университете Институт сравнительного права. Стали создаваться новые научные центры в Мюнхене, Фрайбурге, Франкфурте-на-Майне, других городах Западной Германии. Издают Институт сравнительного и международного частного права «Международную энциклопедию сравнительного права» Появляются фундаментальные работы, которые вошли в «золотой» фонд мировой компаративистики.	В 1834 г. начал издаваться «Журнал зарубежного и французского законодательства и политической экономики»; В 1869 г. в Париже учреждается Общество сравнительного законодательства; В 1900 г. в Париже был проведен первый Конгресс сравнительного права; В 1920 г. Э. Ламберт основывает Институт сравнительного права в Лионе; 1932 г. Г. Леви-Ульман учреждает Институт сравнительного права при юридическом факультете Сорбонны; в 1924 г. образована Международная академия сравнительного права;	Наиболее широко материалы сравнительного правоведения использовались в работах российских государствоведов; Центром компаративистики стал Всесоюзный институт; Введение в сравнительное правоведение юридических наук (ВИЮН), созданный в 1925 г. и в настоящее время именуемый Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; школа Института государства и права Российской академии наук; Многие вузы создают специализированные кафедры и лаборатории. Первым был юридический факультет МГУ; С 2000 г. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации осуществляет уникальный проект по изданию конституций государств мира. В 2000 г. было учреждено Российское общество сравнительного правоведения, объединившее многих ведущих компаративистов страны.	Постепенно на первый план выходит задача, сформулированная еще Г. Мэном - обеспечить «совершенствование права на практике». В 1946 г. Х. Гаттеридж издает фундаментальный труд «Сравнительное право: введение в исследование сравнительного метода в изучении права и правовых исследованиях». В последние годы большой вклад в развитие сравнительного правоведения внесли Институт углубленных правовых исследований, учрежденный в 1946 г. в рамках Лондонского университета. Британский институт международного и сравнительного права, созданный в 1958 г. в результате слияния Общества сравнительного законодательства и Общества Г. Гроция.	В 1904 г. в Сент-Луисе прошел Всеобщий конгресс адвокатов и юристов, в котором участвовали юристы из 14 государств мира. В 1907 г. Американская ассоциация юристов создает Бюро сравнительного права. В 1925 г. учреждается Американская ассоциация иностранного права. Новый этап в организационном становлении американской компаративистики приходится на 1950-е гг.: в 1951 г. учреждается Американское общество сравнительного права.
Представители	Ф. Савиньи и А. Тибо; Г. Лейбниц и Л. Фейербах, . Г. Бермана, Дж. Хазарда, Р. Шлесинджера, Дж. Мэримена	Ф.Бомануар, Я. Куяций, Ж. Боден, Ш.Монтескье Ж. Марку, Б.Фоварк-Коссон, Р. Леже2.	С.Е. Десницкий М.М. Ковалевский П.Г. Виноградов Б.Н. Чичерина Н.А. Максимейко Г.Ф. Шершеневича и С.А. Муромцева, М.Н. Гернет. В.А. Туманов и А.А. Тилле, Е.Б. Пашуканисом	Ф. Поллоком, А. Дайси, Е. Мейтландом, Дж. Брайсом, В. Брауном, Дж. де Монморанси Х. Гаттериджа, Ф. Уолтона, М. Эймоса, Б. Николас	У.Хэммонд, Дж. Эймс, Дж. Хэдли, С. Балдуин, М. Смит, Р. Паунд, Дж. Вигмор.
Идеи и доктрины	Критика немецкого классического идеализма и обоснование материализма. Г.Лейбниц, разработал одну из первых классификаций правовых систем и представил ее в виде таблицы для лучшего понимания и преподавания права. В 1961 г. К. Цвай-герт выдвигает концепцию деления правовых систем на основании присущих им «стилевых особенностей». Дж. Вигмор сформулировал концепцию правовых институтов как основного объекта сравнительного анализа, который должен исследоваться в контексте действующих социальных, экономических, религиозных, расовых и иных факторов и обстоятельств. Особо следует отметить книги Г. Бермана «Право и революция: формирование западной традиции права»	Сформулирована концепция сравнительного права как правовой науки, тесно связанной с философией, историей права, этнографией, социологией и нацеленной на разработку всеобщего права. В 1903 г. Э. Ламберт издает книгу «Функция сравнительного гражданского права». В 1903г. вышла книга А. Эсмена «Основы конституционного права Франции и сравнительного права» Книга Р. Салейла «Юридические лица в истории и теории» (1922 г.) С 1949 г. выходит в свет «Международный журнал сравнительного правоведения». 1964 г. книги Р. Давида «Основные правовые системы современности».	С.Е. Десницким книга «Юридическое рассуждение о разных понятиях, какие имеют народы о собственности» (1785 г.). «Сравнительный метод в юридических дисциплинах» А.А. Тилле, Г.В. Швекова (1973 г.); «Социалистическое сравнительное правоведение» А.А. Тилле (1975 г.); «Сравнительное правоведение» (под ред. В.А. Туманова) (1978 г.); «Очерки сравнительного права» (под ред. В.А. Туманова) (1981 г.); «Источники права» С.Л. Зивса (1981 г.); «Правовые системы стран мира» Ф.М. Решетникова (1993 г.); «Элементы сравнительного государствоведения» В.Е. Чиркина (1994 г.); «Курс сравнительного правоведения» Ю.А. Тихомирова (1996 г.);	Г. Мэн стремился создать универсальную теорию правового развития на основе изучения индусского, древнеримского, германского, кельтского и славянского права. По мнению М. Эймос, качественный закон, например Кодекс Наполеона, может быть введен в действие в любой стране, какими бы ни были ее язык, религия, социальные и политические традиции.	«Право, - писал О.В.Холмс, - олицетворяет развитие нации на протяжении многих столетий, и с ним нельзя обходиться так, как будто оно, подобно учебнику по математике, содержит только аксиомы и теоремы». Р. Паунда «Дух общего права» (1921 г.), «Право и мораль» (1924 г.), «Эра становления американского права» (1936 г.). Дж. Вигмора - «Эволюция права» в трех томах (1915-1918, в соавторстве) и «Панорама правовых систем мира» в трех томах (1928 г.).

Задание 4.

Задание на 1 тему

Проанализируйте сравнительное правоведение как особую отрасль правового знания?

Сравнительное правоведение представляет собой объективно необходимый процесс познания права в общемировом сравнительном аспекте, т. е. сравнение между различными правовыми системами, их типами (семьями), группами. Его активизации и усовершенствованию способствуют закономерно происходящие в мировом сообществе процессы, а именно: разработка и формирование правовых систем молодых государств; расширение и углубление связей между государствами и группами стран; интеграция ряда стран в единое целое. В задачу сравнительного правоведения входит классификация государственно-правовых явлений, свойственных правовым системам различных стран, выяснение их исторической последовательности, генетических связей между ними, степени заимствования элементов (норм, принципов, форм права) одной правовой системы у другой.

Сравнительное правоведение

Материалы для подготовки

сравнительный правоведение общество система

1. Понятие сравнительного правоведения: основные подходы.

Основные исторические этапы становления и развития сравнительного правоведения.

Назначение и функции сравнительного правоведения.

Проблема предмета сравнительного правоведения как особой юридической науки.

Сравнительно-правовой метод, его основные правила и значение.

Аксиомы современного сравнительного правоведения.

Понятие правовой системы: основные подходы.

Соотношение понятий «правовая система и «система права».

Общее и особенное в понятиях «правовая система» и «механизм правового регулирования».

. «Правовая система» и «правовая действительность»: соотношение понятий.

Понятие правовой семьи. Соотношение понятий «тип права» и «правовая система».

Особенности генезиса основных правовых систем мира.

Особенности понятия права и оценки его роли в обществе в основных правовых системах мира.

Особенности понятия юридической нормы в научной доктрине основных правовых систем мира.

Понятие субъективного права в теории и практике основных правовых систем мира.

Своеобразие источников права в основных правовых семьях мира.

Особенности структуры права в основных правовых семьях мира.

Судебная практика, особенности ее роли и функций в основных правовых семьях мира.

Научная доктрина, ее место и роль в основных правовых семьях современного мира.

Тенденции развития основных правовых систем в современном обществе.

1. Понятие сравнительного правоведения: основные подходы

Наряду с терминами "сравнительное право" и "сравнительное правоведение" для обозначения сравнительно-правовой материи используются также и другие термины и понятия, как "сравнительная юриспруденция", "сравнительное изучение права", "сравнительный анализ правовых актов и систем", "сравнительное исследование законодательства" и др. Каждый из них отражает определенные стороны сравнительно-правовой материи и без претензий на всеобъемлемость имеет право на существование.

Что же касается общего названия сравнительно-правовой материи и процессов, то наиболее подходящими представляются как адекватно отражающие действительность термины "сравнительное право" и "сравнительное правоведение". Первый из них исторически сложился и закрепился в основном в западной юридической литературе. Термин же "сравнительное правоведение" наибольшее распространение получил в социалистической и постсоциалистической литературе.

В настоящее время целесообразным будет использовать как равнозначные оба термина "сравнительное право" и "сравнительное правоведение".. В отношении содержания сравнительного правоведения наиболее четко выделяются следующие три точки зрения:

) Суть первой из них, появившейся на свет почти одновременно с процессом развития сравнительного правоведения, заключается в том, что сравнительное правоведение отождествляется со сравнительным методом. Основной спор при этом ведется вокруг того, есть ли сравнительное правоведение наука или это - специфический метод, присущий всем юридическим наукам.

) Суть второй точки зрения заключается в том, что отрицается правомерность сведения сравнительного правоведения к сравнительному методу. Сравнительное правоведение рассматривается при этом как относительно самостоятельная отрасль знаний, как самостоятельная научная и учебная дисциплина. Данная точка зрения, разделявшаяся раньше лишь немногими авторами, в настоящее время доминируют в научной литературе.

) Суть третьего подхода к определению статуса сравнительного правоведения - своеобразного компромиссного варианта - заключается в том, что оно рассматривается и как научная дисциплина со своими собственными правами, и как метод.

Наряду с названными существуют и другие представления о природе и статусе сравнительного правоведения, которые, однако, имеют скорее теоретический, нежели практический характер.

Решая проблему определения природы и статуса сравнительного правоведения на современном этапе, можно с полной уверенностью сказать, что в структурном и функциональном плане она выступает как вполне сложившаяся, относительно самостоятельная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения, выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особое социальное назначение.. Независимо от того, как понимается и как воспринимается сравнительное правоведение применительно к его природе, статусу, происхождению, выполняемым им функциям и пр., во всех вариантах его понимания и толкования у него есть общеродовые признаки и черты:

) "Сравнение" является той исходной основой, базой, на которой и строится весь сравнительно-правовой анализ. Сравнение есть действие, которым мы устанавливаем сходство и различие в предметах и явлениях действительности.

) Комплексный характер сравнительного правоведения. Суть комплексности заключается в том, что сравнительное правоведение, по общему признанию, не сводится только к сравнению "чисто" правовых норм, отраслей и институтов, принадлежащих к разным правовым системам, а охватывает собой и окружающую их историческую, национальную, культурную и иную среду.

В связи с комплексным характером сравнительного правоведения в научной литературе вполне резонно отмечается, что теоретически и практически невозможно глубоко и всесторонне познать сравниваемые правовые нормы, отрасли или институты, возникшие и развившиеся в различных исторических, национальных, культурных, политических и идеологических условиях, без глубокого понимания и учета особенностей данной окружающей их среды.

) Сравнительное правоведение носит не внутринациональный, а межнациональный характер, оно сориентировано на изучение не только и даже не столько внутрисистемных (внутри каждой национальной системы права) проблем, сколько на анализ межнациональных проблем, лежащих в плоскости сравнительного анализа различных систем права.

Кроме названных существуют и другие, свойственные лишь сравнительному правоведению признаки и черты.

Основные исторические этапы становления и развития сравнительного правоведения

Древний мир.

Как утверждает французский правовед Рене Давид изучение иностранных правовых систем с использованием сравнительного метода осуществлялось всегда. Это значит, что юристы разных стран всегда рассматривали свои собственные правовые системы не только с точки зрения их внутренних черт и особенностей, но и сквозь призму других правовых систем.

Ввиду отсутствия достоверных документальных источников и соответствующих научных работ невозможно пока точно установить, где именно возникли идеи сравнительного правоведения, в каких странах и регионах впервые появилась необходимость и потребность в сравнительном исследовании. Историческим фактом является, например, то, что тексты законов Солона Древней Греции и законов XII таблиц в Древнем Риме (451-450 гг. до н. э.) были написаны с широким использованием метода сравнительного правоведения.

Идеи применения сравнительного метода в изучении государства, права, различных общественно-политических явлений, институтов и учреждений были на вооружении исследователей-теоретиков и практиков не только всегда, но и везде. Разница при этом заключалась лишь в том, что в одних странах и регионах древнего мира, согласно имеющимся данным, использование сравнительного метода имело более открытый и систематический характер, а в других - носило лишь случайный и не всегда прямо проявляющийся, условный характер.

Наиболее наглядно идеи сравнительного правоведения проявлялись, например, в странах, прилегающих к побережью Средиземного моря. Среди них в особенности выделяются государства Древней Греции и Рима. Менее зримо, зачастую косвенно и далеко не всегда систематически идеи сравнительного правоведения проявлялись в других странах и регионах древнего мира: в странах Ближнего и Среднего Востока, Индии, Китае и др.

Нельзя не обратить внимание еще на одно, свидетельство существования и широкого применения идей сравнительного правоведения в Древней Греции и Риме, заключающееся в непрерывном влиянии греческого права на такую составную часть римского права, как право народов, или jus gentium. Право народов (jus gentium) представляло собой систему норм или правил поведения, регулировавших взаимоотношения, возникавшие между всеми слоями свободного римского населения.

Римское право в той его составной части, которая называлась jus gentium, постоянно подвергалось влиянию со стороны греческого права и не в последнюю очередь под его воздействием постепенно превращалось из сугубо национального в наднациональное.

Важным свидетельством зарождения и развития сравнительно-правовых идей в Древней Греции и Риме, наряду с названными проявлениями, следует рассматривать также научные труды античных философов, юристов, историков, при написании которых использовался сравнительно-правовой метод или же сравнительно-правовые идеи, принципы, наконец, сам сравнительно-правовой материал.

Самые ранние сравнительно-правовые исследования были обнаружены в Древней Греции. В своих "Законах" Платон сравнивает законы различных греческих полисов и на основании этого сравнения предлагает конструкцию идеального государства, в котором действуют подходящие, с его точки зрения, для такого государства законы из числа всех им рассмотренных. На основе огромного сравнительно-правового материала написана широкоизвестная работа Аристотеля "Политика".

Среди древнеримских авторов сравнительно-правовые идеи развивались и использовались, например, Гаем Юлием Цезарем в его "Записках о галльской войне". Гаем Саллюстием Криспом в его исторических произведениях "Заговор Катилины", "Война с Югур-той", в отрывках его сочинения под общим названием "История" и др.. Средние века.

Сравнительно-правовые исследования на протяжении последовавших за крушением Римской империи веков, хотя и с различной степенью интенсивности, но активно проводились и довольно широко использовались не только в государствах, примыкающих к бассейну Средиземного моря, но и во многих других странах Европы, Азии, а позднее - и Северной Америки.

Одной из важнейших особенностей развития сравнительно-правовых идей, явлений, институтов и учреждений в указанный период является то, что они формировались и развивались не только на своей собственной, порожденной на данном отрезке времени основе, но и на основе рецепции или, иными словами, приспособления, адаптации римского права к новым историческим условиям, к новой государственно-правовой среде.

Настоящее возрождение римского права во многих странах Западной Европы, его активное использование, причем не в ранних, а в его более поздних, "классических" формах начинается с середины XI -начала XII в. Соответственно с этого времени заметно усиливается его влияние на сравнительно-правовой процесс.

Римское право в его адаптированном к новым условиям виде в огромной мере способствовало укреплению позиций католической церкви и усилению роли канонического права. Рецепция римского права в значительной степени способствовала также усилению королевской власти в Европе, преодолению государственных и иных территориальных границ, становлению и развитию общей для многих европейских стран правовой культуры, традиций, системы юридического образования.

Однако история развития идей, как и самого сравнительного правоведения в средние века и в последующие годы, отнюдь не сводится только к рецепции римского права. Сравнительно-правовые идеи развивались одновременно и апробировались также на базе самих национальных систем права. Яркой иллюстрацией влияния одних правовых систем или их отдельных актов и институтов на другие может служить Гражданский кодекс Франции 1804 г. или, как его чаще называют, Кодекс Наполеона. В период между 1804 и 1812 гг., как отмечают исследователи, Гражданский кодекс Франции был воспринят многими странами, находившимися под властью Франции в результате их оккупации.

Идеи сравнительного правоведения в рассматриваемый период нашли свое отражение и развитие не только в рецепции римского права и практическом развитии законодательства ряда стран, но и в многочисленных научных исследованиях. Хрестоматийными для истории развития сравнительного правоведения в средние века в Европе явились работы английского исследователя-компаративиста XV в. Фортескью, который впервые провел сравнение ряда законов Англии и Франции ("Управление Англией", "О похвале английским законам").

Наиболее четко сравнительно-правовые тенденции в юридической науке стали проявляться в период позднего Средневековья (Монтескье, Гроций, Пуфендорф, Бэкон).. Современный этап.

Что же касается времени возникновения современного сравнительного права, времени, с которого начинается его "современный" отсчет, то в этом случае дело обстоит следующим образом.

Одни авторы склонны считать датой его возникновения 1900 г. - год проведения первого в мире Международного конгресса сравнительного правоведения. Другие авторы исходят из того, что современное сравнительное правоведение ведет свой "отсчет" со второй половины XIX в. Датой его рождения считается 1869 г. - год возникновения Общества по изучению сравнительного законодательства во Франции и появления первых в мире кафедр по изучению и преподаванию "сравнительной юриспруденции" в Кэмбридже и Оксфорде - в Англии.

Гораздо более важным является установление того, чем современный этап развития сравнительного правоведения отличается от предыдущих этапов и чем, соответственно, каждая предыдущая стадия его развития отличается от каждой из последующих.

Современный этап развития сравнительного правоведения характеризуется завершением процесса становления сравнительного правоведения и государствоведения как относительно самостоятельной отрасли знаний и академической дисциплины.

Характерной особенностью современного этапа развития сравнительного правоведения является беспрецедентное за все годы его существования, расширение сферы и географии его распространения и влияния2.

Если раньше сравнительно-правовые исследования и практика применения сравнительного правоведения ограничивались главным образом сферой коммерческих, торговых и иных по сути своей гражданско-правовых отношений, то на нынешнем этапе его развития сравнительное правоведение в той или иной степени распространяет свое влияние фактически на все сферы общественных отношений, опосредуемых нормами права.

Радикально расширилась и география применения сравнительного правоведения. Сейчас в мире практически нет такого государства или региона, где бы не развивались или не использовались идеи сравнительного правоведения.

Важной особенностью современного этапа развития сравнительного правоведения является его глобализация, повсеместная институционализация, его институциональное оформление.

Это проявляется, в частности, в том, что именно на современном этапе создаются в ряде стран ассоциации или общества по изучению проблем сравнительного правоведения, открываются новые специализированные кафедры и институты. В университетских учебных планах и программах предлагаются многочисленные спецкурсы по сравнительному правоведению. Во многих странах выпускаются специализированные периодические издания. Регулярно проводятся международные конгрессы, конференции и симпозиумы по сравнительному правоведению.

Современный этап развития сравнительного правоведения отличается от прежних этапов его эволюции более глубокой и разносторонней разработкой проблем сравнительного правоведения и государствоведения, ярко выраженным стремлением к созданию на основе ранее собранного и обобщенного эмпирического материала цельной концепции сравнительного правоведения.

3. Назначение и функции сравнительного правоведения

При решении вопроса о том, ради достижения каких целей зарождалось и развивалось сравнительное правоведение, какие задачи оно решает, какие функции оно выполняет необходимо исходить из его сложности, многоаспектности и многофункциональности. Но исходя из одной и той же общей посылки о многогранности и многофункциональности сравнительного правоведения, компаративисты разных стран, тем не менее, решают вопрос о его конкретных функциях и целях по-разному.

Одни из них, например, не вдаваясь в подробности понятия функций сравнительного правоведения и определения его причинно-следственных связей и целей, ограничиваются лишь их простым перечислением. Другие авторы при определении целей и функций сравнительного правоведения не только не ограничиваются их простым выявлением и перечислением, но и анализируют цели и функции сравнительного правоведения применительно к его различным сторонам и проявлениям (как метода, самостоятельной отрасли знаний и т. п.), пытаются классифицировать их по природе, характеру, реальной значимости в жизни мирового сообщества и каждого, отдельно взятого государства.

Особого внимания при рассмотрении функций сравнительного правоведения заслуживает вопрос о соотношении функций сравнительного правоведения и национального права.

В функциональном плане сама постановка вопроса о том, являются ли функции сравнительного правоведения по отношению к функциям национального права главными или вспомогательными, второстепенными, имеет скорее риторический, нежели рациональный, прагматический характер. На современном этапе развития сравнительного правоведения, когда еще не сложилось устойчивого представления о понятии и видах его функций. Кроме того, компаративистами разных стран даже не поставлен вопрос о критериях определения степени сравнимости и сопоставимости функций сравнительного правоведения и национального права.

) Среди разнообразных функций сравнительного правоведения значительное место и роль в западной юридической литературе отводится его образовательным функциям. Изучение сравнительного правоведения помогает глубже понять свою собственную правовую систему. Сравнительное правоведение дает возможность юристу по-новому взглянуть на свою собственную правовую систему и оценить ее как бы со стороны.

Изучение сравнительного правоведения способствует углублению понимания национального и международного правопорядка, помогает выработке критического подхода к праву и различным явлениям правовой жизни.

) Сравнительное правоведение выполняет значительные по своей социальной роли функции не только в сфере юридического образования, но и в области государственно-правовых научных исследований.

Общие тенденции научных изысканий:

тенденция комплексного познания сравнительно-правовой материи, исследования ее не самой по себе, а во взаимосвязи и взаимодействии с процессом изучения неправовой материи;

выделение в качестве предмета исследования общих черт и особенностей не только норм права различных, сравниваемых между собой правовых систем, но и других компонентов правовой материи (правосознания, правопонимания, правовой культуры, правовой политики и идеологии);

исследование нормативно-правового массива сравниваемых стран не столько в целостном виде, как такового, сколько дифференцированно в зависимости от иерархии норм и их принадлежности к различным отраслям и институтам права;

учет сложности, множественности и разнообразия источников права различных правовых семей и систем права, выявление их сходства и различия.

) Наряду с академическими, образовательными целями сравнительное правоведение решает также сугубо прагматические, прикладные задачи. Весьма важный аспект содержания прикладной функции сравнительного правоведения представляет заимствование норм, принципов, положений и институтов из государственно-правовых систем других стран.

Другие не менее важные стороны:

воздействие сравнительного правоведения и процесса правотворчества одних стран на аналогичные процессы, происходящие в других странах (в процессе правотворчества одних стран нередко используются законодательные процедуры, принципы, формы и приемы правотворчества других стран);

влияние сравнительного правоведения на правоприменительный, в особенности - судебный процесс;

всевозрастающее воздействие сравнительного правоведения на правоохранительный процесс;

усиление его роли и влияния на процесс унификации права.

Проблема предмета сравнительного правоведения как особой юридической науки

Определение предмета сравнительного правоведения означает установление круга правовых и иных явлений, институтов и учреждений, которые оно изучает. Наличие четко определенного предмета, отграниченного от смежных дисциплин, свидетельствует о научной зрелости, относительной самостоятельности и о потенциальной эффективности рассматриваемой отрасли знаний и академической дисциплины.

Однако при этом не следует забывать, что вопросами права в сравнительном плане могут заниматься и фактически занимаются специалисты в области истории государства и права зарубежных стран, философии права, социологии права и ряда других юридических наук и учебных дисциплин. Поэтому важным является то, что, рассматривая вопрос в предмете сравнительного правоведения, необходимо также иметь в виду и вопрос об объекте его исследования.

Объекты исследования сравнительного правоведения и других дисциплин, имеющих дело со сравнительно-правовым анализом, могут совпадать друг с другом. Что же касается предметов в каждой из них, то они всегда являются строго индивидуальными и служат основным критерием отграничения одних дисциплин от других.

Анализируя точки зрения по данному вопросу и соотнося их с реальной правовой жизнью, можно придти к общему выводу о том, что в качестве объекта общей теории сравнительного правоведения следует рассматривать не отдельные составные части (нормы, правосознание, правоотношения и пр.) или фрагменты правовой жизни, а всю реально существующую в различных странах правовую действительность.

Таковой можно назвать юридическую надстройку или юридическую структуру общества, включающую в себя все без исключения правовые явления, институты и учреждения, в том числе правовые нормы как основу любой юридической надстройки, правовую культуру и идеологию, правосознание, правовые отношения, правовую практику, правовую психологию и т. д. В теории государства и права и философии права подобный "целостный комплекс правовых явлений", складывающийся в результате взаимосвязи и взаимодействия всех компонентов юридической надстройки, нередко именуют правовой системой общества.

Правовые системы общества разных стран как объект исследования общей теории сравнительного правоведения объединяются, с одной стороны, в более общие правовые комплексы, называемые правовыми семьями, а с другой - вбирают в себя менее общие правовые комплексы, именуемые правовыми системами, системами права и системами законодательства.

Система права, согласно сложившемуся представлению, выступает как целостное образование - единство правовых норм, распределенных по институтам и отраслям права в соответствии с предметом и методом правового регулирования, связанных между собой иерархическими и координационными отношениями и имеющих своим центром правовые принципы. В концентрированном виде система права отражает социально-классовую сущность, основные цели и задачи, а также функции права на том или ином этапе его развития. Система законодательства представляет собой совокупность нормативно-правовых актов, в которых объективируются основные характеристики права.

Говоря о правовых системах разных стран как об объекте исследования сравнительного правоведения, не следует упускать из виду специфику данной дисциплины. Правовые системы разных стран интересуют сравнительное право лишь в одном - сравнительном плане, как исходная база, основа сравнительно-правовых исследований. Все иные исследования, проводимые в пределах отдельных правовых систем, или же изучение самих по себе национальных и иностранных правовых систем не будут относиться к сравнительному правоведению.

По аналогии с процессом определения объекта обшей теории сравнительного правоведения можно сказать, что если он охватывает собой всю реально существующую в разных странах правовую действительность, то объектами изучения отраслевых сравнительно-правовых дисциплин выступают соответствующие ее части.

Вопрос о предмете сравнительного правоведения, так же как и вопрос о его объекте, в отечественной и зарубежной научной литературе не имеет одинакового решения.

Подчеркивая, что сравнительное правоведение многоаспектно и многофункционально, отечественные компаративисты исходят из того, что предмет сравнительного правоведения включает в себя:

методологические проблемы сравнительно-правового исследования (при этом значительное место занимает теория сравнительно-правового метода);

сопоставительное изучение основных правовых систем современности;

обобщение и систематизацию результатов конкретных сравнительно-правовых исследований;

разработку конкретных методических правил и процедур сравнительно-правовых исследований;

исследование историко-сравнительных правовых проблем;

вопросы рецепции иностранного права и др.

В процессе определения предмета и объекта сравнительного правоведения необходимо исходить из того, что нет единой науки и учебной дисциплины под таким названием. В реальной действительности формируется общая теория сравнительного правоведения, именуемая просто сравнительным правоведением, и есть отраслевые сравнительно-правовые дисциплины. У каждой из них имеются свои собственные объект и предмет исследования.

Таким образом, если объектом общей теории сравнительного правоведения является реально существующая в разных странах правовая действительность, правовые системы разных стран, то в качестве предмета се исследования выступают общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития различных правовых систем, рассматриваемые в сравнительном плане.

Сравнительно-правовой метод, его основные правила и значение

Сравнение - неотъемлемая часть человеческого мышления. Это общенаучный и логический прием познания. Познание любого предмета и явления начинается с того, что мы его отличаем от всех других предметов и устанавливаем его сходство с родственными предметами.

Сравнение как таковое можно рассматривать отдельно от других логических приемов (анализа, синтеза, индукции, дедукции и т.п.), но в общем процессе мышления оно находится в неразрывной связи и взаимодействии со всеми другими приемами познания.

Иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительном методом и даже со сравнительным правоведением. Э.С. Маркарян вполне закономерно предлагает различать функцию сравнения в познавательной деятельности вообще и сравнительный метод как относительно самостоятельный, систематически организованный способ исследования, при котором сравнения служат для достижения специфических целей познания.

Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частных методов юридической науки.

Соотношение общенаучных и частнонаучных методов состоит в их взаимопроникновении. Общенаучные методы действуют всюду, в том числе и в структуре частнонаучных методов, определяя их действенность. В то же время частнонаучные методы необходимы для повышения эффективности общенаучных методов, которые они обогащают.

Итак, сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Подобным образом сравнительно-правовой метод чаще всего и интерпретируется в юридической науке.

Сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения. Ни один из методов на практике не действует в чистом виде, он всегда взаимосвязан, переплетен с другими методами.

Основные виды исследований:

Диахронное и синхронное сравнение.

Предметом сравнения могут быть существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты, т.е. сравнение может носить исторический характер. Тогда оно называется диахронным сравнением. Однако чаще всего предметом сравнения являются действующие правовые системы (синхронное сравнение).

Внутреннее и внешнее сравнение.

Для сравнения можно избрать правовые системы определенного географического региона - региональное сравнение - или же различные международные объединения и организации. Сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного) может быть охарактеризовано как внутреннее, а первые два вида сравнения - как внешние.

3. Микро- и макросравнение.

Если внутреннее сравнение преимущественно проводится на уровне правовых норм и институтов (микросравнение), то внешнее сравнение этим не ограничивается. Оно возможно как на микроуровне, так и на уровне правовых систем в целом (макросравнение).

4. Нормативное и функциональное сравнение.

При нормативном сравнении отправным пунктом являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты. Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ.

Функциональное сравнение начинается не с признания определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы и уже затем поиска правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. В функциональном сравнении правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом.

Основные правила сравнительно-правового метода:

1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.

2. Проведение правового сравнения на разных уровнях, с использованием методов системно-исторического, логического анализа, аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте конкретного государства и общества.

3. Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т. п., установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.

4. Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т. д.

5. Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.

6. Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменительной практике.

6. Аксиомы современного сравнительного правоведения

Под аксиомой понимается утверждение, в определенных рамках (теории, концепции, дисциплины) признаваемое истинным без доказательств, которое в последующем служит фундаментом данной теории (концепции, дисциплины).

Остановимся на аксиомах, лежащих в основе процесса сравнения как исходного начала, фундамента, на котором возникает и развивается сравнительное правоведение:

Сравнимость рассматриваемых явлений, институтов и учреждений: в процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых исследований должны строго соблюдаться требование, согласно которому объекты сравнения должны быть "сравнимыми", иначе говоря - между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь.

Вопрос о сравнимости различных явлений, институтов и учреждений решается в зависимости от наличия у них общих черт, признаков принадлежности их к одному и тому же роду или виду, наличия у них сходных структур, функций, общей сферы приложения, сходных задач" и целевых установок.

Строгое соответствие друг другу различных уровней, форм и видов элементов сравнительных систем: в процессе сравнения правовых систем должно строго соблюдаться правило, согласно которому сравнению подлежат лишь однопорядковые явления, институты и учреждения, взятые в их соответствующих формах и рассматриваемые на соответствующих уровнях.

Весьма трудно было бы ожидать каких-либо позитивных результатов, если бы сравнивались, например, не нормы с нормами, институты с институтами или отрасли с отраслями права, а, скажем, правовые нормы с правовыми доктринами, институты права с правовыми отношениями и правосознанием, отрасли права с правовыми идеями или правовыми проблемами.

Кроме выделения и использования в процессе сравнительного анализа различных уровней исследования многими авторами-компаративистами рассматриваются также различные формы, виды и стороны этого процесса (диахронное и синхронное сравнение, внутреннее и внешнее сравнение, нормативное и функциональное сравнение).

Установление не только общих черт и признаков сравниваемых правовых систем, но и их особенностей, а также специфических признаков, свойственных отдельным системам.

Выделение главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем.

Сравнительное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике.

Понятие правовой системы: основные подходы

В качестве объекта общей теории сравнительного правоведения следует рассматривать не отдельные составные части (нормы, правосознание, правоотношения и пр.) или фрагменты правовой жизни, а всю реально существующую в различных странах правовую действительность.

Здесь прежде всего нужно иметь ввиду, что самое широкое правовое понятие, охватывающее все, без исключения, правовые явления, - это "правовая действительность". Это - все в мире правовых явлений. А вот в нем, в этом предельно широком понятии, выделяются активные элементы, так или иначе относящиеся к позитивному праву и тесно связанные между собой. Это и есть правовая система.

В работах ученых-юристов имеются весьма разноречивые определения правовой системы. В разных странах преобладают свои подходы к изучению правовой системы: в США - прагматический, во Франции - сравнительно-правовой, в Германии - философский. Это объясняется прежде всего тем, что правовая система - сложное социальное явление, многогранность которого можно определить только с помощью системы научных категорий. Какое-либо одно определение не может исчерпать характеристики всех ее свойств.

Правовая система - развивающаяся система, она не остается раз и навсегда данной, а постоянно менялась и изменяется в ходе исторического процесса. Однако не все ее элементы развиваются одинаковыми темпами.

Весьма важным представляется раскрытие содержания таких исходных взаимосвязанных концептуальных понятий, как национальная правовая система, группа правовых систем, семья правовых систем, исторический тип права, правовая карта мира.

Для всех существующих на земном шаре национальных правовых систем в компаративистской литературе употребляются термин правовая карта мира. При этом следует отвергнуть попытки представить правовую карту мира как наднациональное мировое право или как механическую сумму национальных правовых систем.

Таким образом, под правовой системой понимается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

Помимо права как стержневого элемента правовая система включает в себя множество других слагаемых: правотворчество, правосудие, юридическую практику, нормативные, правоприменительные и правотолкующие акты, правоотношения, субъективные права и обязанности, правовые учреждения (суды, прокуратура, адвокатура), законность, ответственность, механизмы правового регулирования, правосознание и др.

история правовых систем;

система источников права;

Исходя из этих взаимосвязанных критериев, можно выделить следующие правовые семьи: романо-германская правовая семья, англосаксонская правовая семья, религиозная правовая семья (мусульманская, иудейская и др.), социалистическая правовая семья.

Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права.

8. Соотношение понятий «правовая система и «система права»

Система права - целостное образование; единство правовых норм, распределенных по институтам и отраслям права в соответствии с предметом и методом правового регулирования, связанных между собой иерархическими и координационными отношениями и имеющих своим центром правовые принципы.

Система законодательства - совокупность нормативно-правовых актов, в которых объективируются основные характеристики права.

При этом не следует смешивать понятия «система права» и «правовая система». В первом случае речь идет о внутреннем строении права, взятом в качестве отдельного явления, а во втором - о правовой организации всего общества, совокупности всех юридических средств, институтов, учреждений, существующих и функционирующих в государстве. Система права выступает лишь одной из слагаемых правовой системы, ее центральным элементом.

Таким образом, система права - понятие структурно-институциональное, оно раскрывает взаимосвязь, соотношение и строение отраслей права, что определяется объективными и субъективными факторами. Правовая система - понятие более широкое. Оно, наряду с институциональной структурой права (системой права), включает в себя ряд других компонентов правовой жизни общества.

9. Общее и особенное в понятиях «правовая система» и «механизм правового регулирования»

Правовая система - совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

Механизм правового регулирования - это система правовых средств, организованных наиболее последовательным образом в целях преодоления препятствий, стоящих на пути удовлетворения интересов субъектов права.

К элементам, составным частям механизма правового регулирования относятся: юридические нормы, нормативно-правовые акты, акты официального толкования, юридические факты, правоотношения, акты реализации права, правоприменительные акты, правосознание, режим законности. Каждый из этих элементов выполняет свои регулятивные функции, воздействует на поведение людей и общественные отношения своим способом.

В связи с тем, что МПР - сложное понятие, включающее систему правовых средств, возникает потребность отграничить его от другой не менее сложной категории «правовая система». Тем более что, на первый взгляд, у них весьма схожие определения.

Названные категории соотносятся как часть (МПР) и целое (правовая система), ибо правовая система более широкое понятие, включающее в себя наряду с категорией «механизм правового регулирования» и другие категории: «право», «юридическую практику», «господствующую правовую идеологию».

10. «Правовая система» и «правовая действительность»: соотношение понятий

Правовая система - совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

Правовая действительность - есть целостный комплекс правовых явлений и процессов, включающий право, правовую деятельность, правосознание, правовую культуру, складывающийся в результате их взаимосвязи и взаимодействия, характеризующий правовое воздействие на общественную жизнь.

Здесь прежде всего нужно иметь ввиду, что самое широкое правовое понятие, охватывающее все, без исключения, правовые явления, - это "правовая действительность". Это - все в мире правовых явлений. А вот в нем, в этом предельно широком понятии, выделяются активные элементы, так или иначе относящиеся к позитивному праву и тесно связанные между собой. Это и есть правовая система. Правовая система, следовательно, - это все позитивное право, рассматриваемое в единстве с другими активными элементами правовой действительности - правовой идеологией и судебной (юридической) практикой.

Понятие правовой семьи. Соотношение понятий «тип права» и «правовая система»

Правовая система - совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

В узком смысле под правовой системой понимается право определенного государства и терминологически она обозначается как «национальная правовая система».

Правовая карта мира, как известно, складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Все они в той или иной мере взаимосвязаны, взаимозависимы, оказывают воздействие друг на друга.

Разная степень взаимосвязи и взаимодействия их обусловлена тем, что одни национальные правовые системы имеют больше общих признаков и черт, чем остальные. Другие же, наоборот, отличаются доминирующим характером специфических черт и особенностей по отношению друг к другу; имеют между собой гораздо меньше общего, чем особенного.

Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их между собой или подразделять в зависимости от тех или иных общих признаков и черт - критериев на отдельные группы или правовые семьи.

Под правовой семьей понимается более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки.

Категория «правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Понятие «правовая семья» отражает те особенности некоторых правовых систем, которые являются результатом сходства их конкретно-исторического развития: структуры, источников, ведущих институтов и отраслей, правовой культуры, традиций и т.д. При изучении иностранного права и использования сравнительного метода это понятие дает возможность сконцентрировать внимание на определенных «моделях», представляющих определенные типы права, в которые входит более или менее значительное количество этих систем.

Классификация правовых систем.

При исследовании основных правовых систем современности на первый план выдвигается прежде всего вопрос об их классификации.

В основу классификации могут быть положены более широкие или, наоборот, более узкие исходные географические сферы; она может носить исторический (диахронный) или логический (синхронный) характер; ее можно проводить как на уровне правовых систем, так и в рамках отдельных отраслей права. Отсюда вытекает принципиальная возможность множественности классификаций, построенных по различным критериям и с разными целями.

Для выделения основных правовых семей наиболее существенными являются три взаимосвязанные группы критериев:

история правовых систем;

система источников права;

структура правовой системы: ведущие правовые институты и отрасли права.

Исходя из этих взаимосвязанных критериев, можно выделить следующие правовые семьи:

романо-германская правовая семья;

англосаксонская правовая семья;

религиозная правовая семья (мусульманская, иудейская и др.);

социалистическая правовая семья.

Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права.

Исторический тип права - категория, призванная выразить в обобщенных характеристиках единые социально-классовые черты всех национальных правовых систем, соответствующих исторически определенному экономическому базису классового общества.

Таким образом, в правоведении социалистических стран под этим термином понимались суммированное выражение особенностей юридических систем по формационному признаку. И соответственно этому выделялись такие "исторические типы" - рабовладельческое право, феодальное право, буржуазное право, социалистическое право. Деление национальных правовых систем на указанные четыре типа и образует основу марксистско-ленинской типологии права.

В этом отношении понятие «правовая семья» рассматривалось как вторичное, вспомогательное (после понятия «исторический тип») основание для подразделения национальных правовых систем на группы. Т.е. в пределах одного или разных исторических типов национальные правовые системы, отличающиеся значительной спецификой, объединялись в правовые семьи.

Особенности генезиса основных правовых систем мира

Романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, всю Латинскую Америку, страны Ближнего Востока, Индонезию, Японию, а также страны континентальной Европы.

Правовые системы последних по ряду специфических признаков делятся на две группы: романскую и германскую. В первую группу входят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе относят правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран.

Общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи считается континентальная Европа. Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Именно в этом заключается ее главная особенность.

Последующее развитие и распространение за пределы континентальной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения ряда положений этой правовой семьи в другие страны и правовые семьи.

Романо-германская правовая семья продолжала развиваться и развивается вплоть до настоящего времени в тесной взаимосвязи и взаимодействии, а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями и отдельными правовыми системами. Речь, разумеется, идет, в первую очередь, о тесно связанной и взаимодействующей с ней англосаксонской правовой семье.

Периоды эволюции романо-германской правовой семьи:

Становление системы романо-германского права (до XIII в). Существовавшие в тот период элементы, из которых постепенно складывалась романо-германская правовая семья, носили характер обычного права. До этого времени шел процесс накопления соответствующего терминала, изучения его и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского, континентального права.

Развитие системы романо-германского права (с XIII по XVIII в.). Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, появившимися в начале в Италии на рубеже XIII-XIV вв., а позднее распространившимися и на всю Западную Европу.

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась безотносительно тенденций усиления централизации власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского континентального права, стали европейские университеты. Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции римского права, его нового осмысления и приспособления к радикально изменившимся условиям.

Усиленное развитие законодательства и кодификация. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периода является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представление о самом праве и превратили закон из второстепенного в основной источник романо-германского права.

Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Является одной из самых распространенных, одной из самых старейших и одной из самых влиятельных правовых систем современного мира. Общее право действует на территориях Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и целого ряда других государств.

История общего права в значительной мере была и остается историей английского права. Вплоть до XVIII в. общее право развивалось в пределах территории Великобритании, а затем было "перенесено" в США, Канаду, Австралию и другие страны. И даже после подобной экспансии общего права английское право в качестве исторической модели, "образца" продолжало доминировать в системе общего права.

Периоды эволюции англосаксонской правовой семьи:

Период формирования предпосылок возникновения общего права (до 1066 г.).

Характерным для него является наличие многочисленных законов и обычаев варварских племен германского происхождения, населявших в этот период территорию Англии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные между собой в единую систему сугубо местные, локальные акты (обычаи).

Римское господство не наградило, да и не могло наградить население этой страны своей правовой системой. Основная причина этого заключается в том, что римляне в Англии, будучи более развитым и более цивилизованным по сравнению с населявшими ее племенами народом, никогда не ассимилировались с местным населением.

С принятием в 696 г. Англией христианства все большее значение для англосаксонского права стали приобретать церковные акты, а также судебные решения и законы короля.

Созданное в IX в. англосаксонское государство под названием Англия объединяло в своем составе семь ранее существовавших королевств. Создавались объективные предпосылки для возникновения в стране единого централизованного государства, а вместе с тем - и для формирования общего для всей территории страны права.

Однако этого не случилось вплоть до нормандского завоевания Англии в 1066 г. и до возникновения в связи с этим жизненно важной необходимости в создании системы централизованного управления всей страной и формировании общего для всей страны права

Период становления и утверждения общего права (с 1066 г., когда Англия была завоевана нормандцами, по 1485 г., когда в стране была установлена династия Тюдоров).

С нормандским завоеванием в Англии закончилась общинно племенная эпоха и в стране установился феодализм. Вся возникшая в этот период система королевского судопроизводства и в особенности вестминстерские суды (Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи) сыграли решающую роль в процессе возникновения, а затем становления и развития этой правовой системы. Эти судебные органы по-своему собственно и были теми органами, которые породили это право и которые нуждались в этом праве.

Общее право, таким образом, с самого начала выступало как средство выражения и защиты интересов короля. Суды же, которые рассматривали споры частного права, исчезли, вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права. Любому решению королевских судов по жалобам, апелляциям или искам придавался не частный, а публичный характер.

Период расцвета общего права в Англии (с 1485 г. по 1832 г. - год проведения судебной реформы в Англии).

Этот период рассматривается как период начала распространения (экспансии) общего права за пределы страны. Данный период характеризуется также как период появления кризисных тенденций в развитии общего права. Основные их причины усматриваются, прежде всего, в чрезмерном расширении компетенции королевских судов, не позволяющей им в силу сложности, а главное многочисленности исков своевременно справляться с рассматриваемыми делами. А кроме того - в чрезмерной сложности и консервативности самой судебной процедуры.

Кроме того, после своего блистательного развития в XII в. общее право оказалось перед риском образования новой правовой системы - права справедливости. Право справедливости формировалось из решений Лорда-канцлера, действовавшего от имени короля и Совета, делегировавших ему свои полномочия рассматривать жалобы и "апелляции" на решения обычных королевских судов.

По мере увеличения количества обращений к королю с просьбой защитить права истцов, а также по мере накопления жалоб на плохое правосудие, осуществляемое судами общего права, аппарат при Лорде-канцлере во главе с ним самим постепенно превращается в особый суд. Суд Лорда-канцлера никак не был связан нормами общего права. В своей деятельности он руководствовался лишь своими собственными нормами и представлениями о справедливости.

Сложившаяся в результате параллельной деятельности различных судов на протяжении ряда веков правовая система Англии не только приобрела, но и сохранила вплоть до наших дней двойственный характер.

Период сосуществования общего права с быстро развивающимся статутным правом и приспособления его к радикально меняющейся государственной среде (с 1832 г. и до настоящего времени).

В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовые и судебные реформы. В результате этого юристы перенесли акцент с процессуального на материальное право. Была проведена также огромная работа по расчистке законодательства, освобождению его от архаичных, давно не действующих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных актов, существующие в ряде областей английского права.

В этот период в результате усиления роли парламента и государственной администрации резко возрастает значение законодательных и административных актов, наблюдается быстрое развитие английской правовой системы в направлении ее сближения с континентальной правовой системой.

Вплоть до второй мировой войны не стоял на месте и процесс экспансии общего права в другие страны. Наиболее крупными регионами "усвоения" английского общего права были Австралия, США и Канада.. Социалистическая правовая семья.

Почти весь XX в. наряду с традиционными правовыми системами иностранных государств существовала и развивалась еще одна правовая семья. Речь идет о советском социалистическом праве, которое возникло вместе с образованием советского государства в 1917 г., и о социалистическом праве в широком смысле после образования других социалистических стран в послевоенные годы.

После распада Союза ССР и других социалистических государств произошла резкая и даже поспешная перемена в оценках социалистического права. Фактически же целый ряд норм социалистического права был признан в Российской Федерации и сохраняет силу до сей поры при соответствии Конституции. В ряде стран - Куба, Китай, некоторые африканские государства - действуют прежние конституции и законы.

Советское право формировалось преимущественно как отражение марксистско-ленинской теории о новом типе государства и новом типе права. Отвергались прежние юридические концепции и принципы, критически оценивались зарубежные конституционные и иные правовые акты. И тем не менее полного отторжения от иных правовых семей не происходило, ввиду как неизбежного обмена идеями, юридическими конструкциями и опытом, так и использования традиционных правовых принципов.

В первые годы советской власти был реализован курс на отказ от старого права и формирование нового социалистического права. Правовые акты создавались с классовых позиций, причем жесткое отторжение буржуазного (иностранного) права считалось одним из важнейших критериев. Тем не менее и в научной литературе, и в правотворчестве влияние последнего, хотя и в скрытой форме, было несомненным.

Принятие в 20-х гг. Гражданского, Трудового, Земельного кодексов положило начало формированию новой системы законодательства. Всесоюзное юридическое совещание 1938 г. одобрило жесткую классификацию отраслей права, предопределившую в основных чертах отраслевое построение законодательства.

В послевоенный период и особенно в 50-60-е гг. возобновляется процесс развития законодательства. Шагом вперед стала масштабная кодификация, в результате которой были приняты Основы законодательства и ГК, ГПК, УК, УПК, КЗоТ в союзных республиках.

Конец 80-х гг. - период "перестройки" в нашем государстве. Получают признание концепции верховенства закона, правовой самостоятельности предприятий, кооперативов, иных юридических лиц. Начинается период масштабного обновления и развития законодательства, особенно на уровне СССР. Постепенно данный процесс распространяется и на республики.

декабря 1991 года произошел распад СССР, приведший к независимости 15 республик СССР и появлению их на мировой политической арене как самостоятельных государств.

Хотя ислам - самая молодая из трех мировых религий (его возраст приближается к четырнадцати векам), он получил очень широкое распространение.

Мусульманское право как система норм, выражающих в религиозной форме в основном волю религиозной знати и в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековья в VII-X вв. в Арабском халифате и основано на религии - исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни.

Спустя столетие после смерти Пророка Мухаммеда (632 г.) в Арабском халифате к власти пришла династия Омейядов, проводившая агрессивную, завоевательную политику, в результате которой ислам пересек Северное побережье Африки и проник в Испанию. На востоке он перешел границы Персии и достиг Инда.

В XV в. последовала вторая волна исламского нашествия. Завоеватели, ведомые султанами Османской империи, разбили Византийскую империю, взяли Константинополь (1453 г.) и установили господство ислама в Юго-Восточной Европе. Ислам получил признание и в Азии.

После Второй мировой войны некоторые арабские государства (а нередко не только арабские) стали официально называться исламскими. Конституция Ирана 1979 г. также восприняла термин «исламская республика». В Республике Индия более 10% населения, т.е. приблизительно 100 млн. человек, исповедуют ислам. Некитайское население Малайзии и Индонезии - преимущественно мусульмане. В Африке миссионеры и торговцы завоевали для ислама долину реки Нил и территорию современного Судана. Оттуда он распространился по торговым путям Сахары на запад. В результате население не только Северной Нигерии, но и большинства государств, входивших ранее во Французскую Западную Африку, преимущественно мусульмане. Ислам широко распространен также на Восточном побережье Африки: Сомали почти полностью населено мусульманами, а в Танзании и Кении имеются значительные мусульманские меньшинства.

Мусульманское право как совокупность определенных норм сформировалось за первые два века существования ислама. Последующие века практически не принесли ничего нового.

В целом вплоть до XIX в. эволюция мусульманского правосознания находила свое отражение преимущественно в религиозно-юридических комментариях и сборниках фетв, которые по-новому истолковывали традиционные положения и принципы шариата, никогда не отвергая их прямо и не изменяя их привычного звучания. Этому способствовали сравнительно медленные темпы общественного развития, господство религиозной формы общественного сознания.

Особенности понятия права и оценки его роли в обществе в основных правовых системах мира

Романо-германская правовая семья.

В данном аспекте следует обратить внимание на два момента. Во-первых, среди особенностей романо-германского права следует выделить его органическую связь с римским правом, его становление и развитие на основе римского права. Поэтому категория «понятие права и его роль» в рамках данной правовой семьи подверглась значительному воздействию римского права.

Во-вторых, следует указать на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность.

Работы ученых-юристов, подобно решениям суда, пользуются значительным влиянием в системе цивильного права. Их значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное регулировать те или иные общественные отношения, находится в процессе становления и весьма неопределенно, или же когда вообще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью нормы права и институты. В этих условиях правовая доктрина может играть весьма заметную роль.

Во Франции право, будучи относительно автономным социальным явлением, полностью отделено от политики и религии. Многие авторы-компаративисты рассматривают французское право, а вместе с ним и всю романо-германскую правовую семью скорее в терминах фундаментальных принципов, различных концепций и абстрактных подходов, нежели с позиций его как важнейшего средства разрешения возникающих в обществе, между его членами и их организациями споров или же средства установления социального мира.

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции, право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов. Сущность права при этом усматривается не столько в существовании системы неких механически установленных норм, с помощью которых решаются те или иные задачи, сколько в наличии социально-правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые оно само, в свою очередь, порождает.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Особенности общего права применительно к пониманию категории «право» и оценке регулятивной роли права в обществе:

Общее право по своей природе и содержанию является "судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения судов.

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немаловажную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения.

Общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный "казуальный" характер; это система доминирования "прецедентного" права и полного или почти полного отсутствия кодифицированного законодательства.

Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени "судейского" права над статутным, или парламентским, правом. Однако это не только не мешало, а наоборот, всячески предполагало систематическое упорядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными инстанциями прецедентов.

Страны семьи общего права не восприняли римское право, в котором главенствующее положение отведено праву гражданскому. Следовательно, в этих странах нет деления права на публичное и частное.

Придание повышенной роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом. Все внимание английских юристов веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится на само существо права. Английское общее право в отличие от романо-германского права развивалось не в университетах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками.

Одной из причин появления данной особенности является перманентное доминирование в системе общего права "судейского" права.. Социалистическая правовая семья.

Основные постулаты и исходные положения марксистского учения о социалистическом государстве и праве:

Социалистическое государство и право возникает не эволюционным путем, путем постепенного перерастания буржуазного государства в социалистическое, а путем социалистической революции.

В своем становлении и развитии социалистическое государство, а вместе с ним и право, согласно марксистской теории, проходит несколько этапов или ступеней эволюционного изменения: этап существования государства диктатуры пролетариата, этап функционирования собственно социалистического государства и, наконец, этап развития общенародного государства.

Сущность права заключается в том, что оно выражает волю и интересы господствующего класса. Если государство есть та форма, в которой индивиды, принадлежащие к господствующему классу, осуществляют свои общие интересы, то право есть то средство, с помощью которого эти интересы, трансформируясь в государственную волю, проводятся в жизнь.

На первых этапах становления и развития социалистического общества государство и право, в соответствии с марксистской доктриной, выражают интересы рабочих, крестьян и трудовой интеллигенции. На этапе развитого социалистического общества - интересы всего народа.

Государство и право, согласно марксистскому пониманию, не являются вечными и неизменными явлениями. По мере развития классового общества и постепенного отмирания классов государство и право как классовые институты и явления также отмирают.

IV. Религиозная правовая семья.

Рассмотрим в качестве примера мусульманское право, основанное на религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни.

Правда, согласно теории мусульманского права, божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой работы мусульманских юристов-факихов. Однако их усилия были направлены не на создание нового права, а лишь на то, чтобы приспособить данное Аллахом право к практическому использованию.

Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относятся к правовой сфере. Так, мусульманское право в широком смысле определяет молитвы, которые мусульманин должен читать, посты, которые он должен соблюдать, милостыни, которые он должен подавать, и паломничества, которые он должен совершать. Причем к соблюдению этих правил нельзя принуждать. В этом смысле мусульманское право рассматривается как единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи.

Особенности понятия юридической нормы в научной доктрине основных правовых систем мира

Романо-германская правовая семья.

В пределах романо-германской правовой семьи несмотря на её сложность и огромную географическую протяженность последней нормы права понимаются и оцениваются одинаково.

В романо-германской правовой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень. Ее понимают и оценивают не иначе, как "правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле".

Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой семьи, в отличие от стран общего права, норма права не создается судьями. Правовая норма создается как продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей.

По своей природе и характеру норма права в романо-германской правовой семье, выступающая как основа кодификации права, является чем-то средним между решением спора - конкретным применением нормы - и общими принципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости поддержания некоего равновесия между конкретным применением нормы права, с одной стороны, и общими принципами права - с другой.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Общее право по своей природе и содержанию является "судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения судов. Английское право по самой своей природе это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков.

Поэтому если в странах романо-германской правовой семьи норма права понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, то в странах общего права - в аспекте судебной практики.

В настоящее время положение дел в сфере общего и в особенности английского права в определенной мере изменилось. Английские юристы стали больше внимания уделять изречению не только конкретных судебных решений, ставших прецедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а также принципов английского права.

Однако несмотря на все эти изменения, стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор. Особенно ярко он проявляется в придании исключительной важности в системе общего права судебной процедуре, процессуальному праву, а тем самым - в определенной недооценке роли и значения материального права.. Социалистическая правовая семья.

Разумеется, полного совпадения при этом нет и вряд ли оно может быть, учитывая фундаментальные различия между структурой, институтами, образом жизни и мышления социалистических и несоциалистических (в смысле - западных) стран. Что же касается общего представления о понятии правовой нормы, о понятии, содержании и роли источника права как такового, то принципиальных расхождений при этом, по общему правилу, не наблюдается.. Религиозная правовая семья.

Наиболее яркой чертой мусульманского права является его откровенно религиозное содержание. Оно влияло на природу и источники этой правовой семьи, на способы регулирования общественной жизни. Мусульманское право является совокупностью норм, порожденных религиозно-этическими постулатами и ценностями.

Собрание изречений пророка Мухаммеда выступает главным источником права, и его заповеди, поучения, предписания, ритуалы приобрели смысл юридических обязанностей.

Юридические нормы, содержащиеся в Коране и сунне, мусульманские ученые-юристы считают имеющими божественное происхождение и в принципе неизменными в отличие от правил поведения, сформулированных на основе других источников мусульманского права.

Понятие субъективного права в теории и практике основных правовых систем мира

Право в объективном смысле - это система норм (привил поведения), непосредственно исходящих от государства или признаваемых государством в качестве регуляторов общественных отношений при решении соответствующих юридических дел. Иными словами, право в объективном смысле - это массив регулирующих общественные отношения норм, представляющих собой объективированный результат волеизъявления правотворческих органов, а также совокупность правил поведения, применение которых (например, некоторых обычаев) при регулировании общественных отношении санкционируется государством.

Как объективная реальность, позитивное право существует в законах и иных признаваемых государством источниках (формах) права. Эти нормы существуют объективно, т. е. независимо от какого-либо конкретного лица - субъекта права, а также независимо от того, знает или не знает о них это лицо. Именно поэтому данная система норм называется "объективным правом".

От "объективного права" следует отличать так называемое "субъективное право", т. е. обеспеченную законом и государством возможность поведения, принадлежащую определенному субъекту права (какому-нибудь конкретному лицу). Субъективное право возникает на основе норм объективного права и им предусматривается.

Субъективное право представляет собой единство трех возможностей поведения, иными словами, возможностей поведения трех видов. Обладатель субъективного права, т.е. управомоченное лицо располагает:

Возможностью самостоятельно, своими действиями (бездействием) объективно проявить себя в своем определенном поведении.

Возможностью требовать определенного поведения от иных лиц.

Возможностью обращаться в соответствующие компетентные органы государства в связи с необходимостью защиты нарушенного права путем применения мер государственного принуждения.

Своеобразие источников права в основных правовых семьях мира

Романо-германская правовая семья.

Представление об источниках права в пределах романо-германской правовой семьи, равно как и представление об их соотношении друг с другом и с источниками других правовых семей, обусловлено целым рядом обстоятельств и варьируется от страны к стране.

Общие признаки и черты, свойственные источникам права всех входящих в романо-германскую правовую семью национальных правовых систем:

Понятие "источник права" представляется традиционно не в одном каком-либо отдельно взятом аспекте, а в совокупности нескольких, взаимосвязанных между собой и дополняющих друг друга сторон. Соответственно, имеются в виду и широко используются представления об источниках романо-германского права в формально-юридическом, историческом, социологическом, философском и иных смыслах.

Среди источников права, понимаемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль неизменно отводится закону. Одним из традиционных различий романо-германского и англосаксонского права всегда было и остается то, что первое по своей природе и характеру является статутным правом во главе с законом, а второе - судейским, прецедентным правом.

По сравнению с общим правом, где на первом плане в процессе формирования и реализации принципа господства права стоят судьи и сообщество юристов, в романо-германской правовой семье все обстоит совсем иначе. А именно - данный принцип создается не судьями и другими юристами, а законодателем - парламентом и электоратом путем проведения референдумов.

Важной отличительной особенностью романо-германского права является его ярко выраженный кодифицированный характер.

Общими для всех правовых систем, входящих в романо-германскую правовую семью, являются такие источники права, как:

Нормативно-правовые акты во главе с законом.

Обычаи, формирующие систему норм, именуемых обычным правом.

Судебная практика, судебные прецеденты.

Международные договоры.

Общие принципы права.

Доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права и в законодательном порядке создаются многочисленные нормы права, охватывающие в разных сферах поведение людей.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Понятие "источник права", используемое в системе англосаксонского права, и значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности в системе романо-германского права.

В самом общем плане "источник права" рассматривается в рамках данной правовой семьи как один способов формирования той или иной национальной правовой системы, который признается и используется судами.

В более развернутом варианте "источник права" понимается:

как официальный документ, акт, который содержит в себе нормы права;

как власть, от которой исходит принцип господства права и которая наполняет его реальным содержанием;

различные явления, институты и учреждения, которые создают условия и тем самым стимулируют процесс формирования права;

конкретные процедуры, формы и процессы (законодательный процесс, судейское правотворчество, процесс формирования традиций и обычаев и др.).

Англосаксонская правовая семья - это семья типичного прецедентного права, в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику права как судебная практика или прецедент. Признание прецедента источником права дает возможность фактически творить право. Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции.

Наряду с прецедентом в качестве одного из основных источников права в системе англосаксонского права выступает закон. По традиции английского права ему изначально отводилась лишь второстепенная роль. Она ограничивалась только тем, что с помощью законов (статутов) периодически вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное судом.

В настоящее время ситуация в значительной мере изменилась. В сегодняшней Англии закон и подзаконные акты не могут считаться второстепенными. Они фактически играют такую же роль, как аналогичные источники на Европейском континенте.

Помимо названных источников англосаксонского права большое значение для развития данной правовой семьи имеют также обычаи, правовые доктрины, правовые традиции, "разум" - разумное решение спора, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая.. Социалистическая правовая семья.

Сложившееся в отечественной литературе представление о источниках и понятии юридической нормы социалистического права в основе своей совпадает с общим представлением об источниках права, используемых в романо-германской правовой семье.

Разумеется, полного совпадения при этом нет и вряд ли оно может быть, учитывая фундаментальные различия между структурой, институтами, образом жизни и мышления социалистических и несоциалистических (в смысле - западных) стран. Что же касается общего представления о понятии правовой нормы, о понятии, содержании и роли источника права как такового, то принципиальных расхождений при этом, по общему правилу, не наблюдается.

Следует однако заметить, что несмотря на то, что в советской юридической науке утверждалось, что в СССР реализуется принцип верховенства закона в системе источников права, реальная иерархия юридических актов выглядела иначе. В пирамиде системы правовых норм находились правила, исходившие от Центрального Комитета ВКП(б) - КПСС либо от их подразделений. Также значительную конкуренцию законам составляло ведомственное правотворчество.. Религиозная правовая семья.

Рассмотрим в качестве примера мусульманское право, основанное на религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда.

Источники мусульманского права:

История мусульманского права начинается с Корана - собрания изречений Пророка Мухаммеда, составленного через несколько лет после его смерти. Коран состоит главным образом из положений, касающихся нравственности и носящих слишком общий характер, чтобы быть точными и целенаправленными.

2. Сунна - собрание преданий (хадисов) о поступках и высказываниях о Пророке Мухаммеде. Сунна явилась итогом толкования Корана в первые десятилетия после смерти Пророка и отражала политическую и религиозную борьбу вокруг его наследства.

Юридические нормы, содержащиеся в Коране и сунне, мусульманские ученые-юристы считают имеющими божественное происхождение и в принципе неизменными в отличие от правил поведения, сформулированных на основе других источников мусульманского права.

3. Иджма - согласное мнение исламских авторитетов данной эпохи по вопросам, не урегулированным в прямой форме Кораном и сунной. Согласно теории мусульманского права, божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой работы мусульманских юристов-факихов. Однако их усилия были направлены не на создание нового права, а лишь на то, чтобы приспособить данное Аллахом право к практическому использованию.

Из четырех корней-источников важнейшее значение имеет именно согласованное заключение правоведов-факихов, поскольку в конечном счете именно оно определяет с использованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунны.

Кияс - аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой.

Закон в понятии позднеримского и романо-германского права в мусульманском правопонимании не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне - преданиям о Пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Особенности структуры права в основных правовых семьях мира

Романо-германская правовая семья.

Одной из отличительных черт романо-германского права является ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право. Такое подразделение было обусловлено в решающей степени влиянием римского права на процесс формирования и развития романо-германского права.

Основным критерием классификации правовых систем на публичное и частное права является, как известно, интерес. Для публичного права преимущественное значение имеет общественно значимый (публичный) интерес, который понимается как признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития. Критерием определения частного права является, соответственно, частный интерес, материализующийся в интересах отдельных лиц.

Деление права на публичное и частное в настоящее время стало вполне обычным явлением для многих правовых систем и ряда правовых семей. Однако изначально и вплоть до позднего средневековья такое деление было свойственно лишь романо-германскому праву.

Для подавляющего большинства национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву, никогда не было чуждым также деление их на отрасли и институты права.

Разумеется, что на процесс деления норм права на публичные и частные значительное влияние оказывают сложившиеся в той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие другие факторы. Этим объясняется, в частности, то, что в рамках одной и той же романо-германской правовой семьи перечень отраслей и институтов права, причисляемых в разных странах к категории публично-правовых и частноправовых, далеко не одинаков.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

В системе общего права, и в особенности - английского права, подразделение права на публичное и частное имеет в основном академический характер и значение. Основным следствием его является лишь то, что в случае возникновения спора (дела) в сфере отношений, регулируемых с помощью норм публичного права, у индивида появляется возможность одновременного использования для защиты своих интересов средств из арсенала частного права.

В системе романо-германского права, напротив, классификация норм, институтов и отраслей на публичные и частные имеет не только академический, но и практический характер. Достаточно сказать, что в странах романо-германского права существуют даже две различных иерархии судебных органов, каждая из которых действует, соответственно, в системе публичного и частного права (система арбитражных судов и судов общей компетенции).

Сложившееся в отечественной литературе представление о структуре социалистического права в основе своей совпадает с общим представлением о таковой, используемым в романо-германской правовой семье. Системы права СССР и других социалистических стран в основном восприняли традиционную отраслевую классификацию, модифицировав ее рядом отраслей и подотраслей (колхозного права и др.).. Религиозная правовая семья.

Рассмотрим в качестве примера мусульманское право, основанное на религии - исламе.

Шариат - совокупность правовых, морально-этических и религиозных норм ислама, охватывающая значительную часть жизни мусульманина и провозглашаемая в исламе как «вечное и неизменное» Божественное установление.

Шариат - это своего рода квинтэссенция ислама. Он состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отношению к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Впрочем, по мнению некоторых авторитетных исследователей, ибадат (теология) занимает в шариате даже подчиненное положение по отношению к муамалату (праву). Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами (мазхабами).

Изучение государства не является частью мусульманской юридической науки.

В целом к чертам мусульманского права относится: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации и деления права на частное и публичное.

Судебная практика, особенности ее роли и функций в основных правовых семьях мира

Прежде всего следует отметить, что несмотря на явные противоречия и расхождения в понимании некоторыми авторами "судебной практики" и "судебного прецедента", в большинстве научных исследований эти явления и понятия рассматриваются как идентичные и взаимозаменяемые.. Романо-германская правовая семья.

Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на судебный прецедент и, как следствие, судебную практику. В рамках данной правовой семьи прецедент как источник права занимает весьма неопределенное, довольно противоречивое положение в системе других источников права.

Следует прежде всего обратить внимание на неопределенность и внутреннюю противоречивость статуса прецедента в системе романо-германского права, проявляющиеся в признании его как источника права в одних странах (Испания, Швейцария и др.) и непризнании в других (Германия, Дания), в относительно широком применении его в одних национальных правовых системах и весьма незначительном его использовании в других.

Подход к решению вопроса о месте и роли прецедента в системе источников права, когда он формально не признается, а фактически существует и реализуется, свойственен Греции, Италии, Норвегии, Финляндии, Швеции, Голландии и многим другим странам романо-германского права.

Таким образом, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права менталитету, закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте, с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль.

Что же касается соотношения прецедента и обычая в романо-германском праве, то последнему, именуемому первичным элементом, по общему правилу отдается приоритетная роль.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Англосаксонская правовая семья - это семья типичного прецедентного права, в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику права как судебная практика или прецедент. Разумеется, речь при этом идет лишь о судебном, а не об административном или каком-либо ином прецеденте.

Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность фактически творить право.

Следует отметить, что признание прецедента в качестве источника права имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако нельзя назвать его основным источником права. Прецедент в таком качестве свойственен лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел.. Социалистическая правовая семья.

Следуя традициям романо-германской правовой семьи, советские юристы допускали существование обычного и судейского нормотворчества только в порядке исключения и при обязательном сохранении формального верховенства закона. Так, применение обычаев допускалось в морском праве (обычаи порта при морских перевозках) и в земельном (местные правила решения земельных дел). Гораздо шире - хотя и явочным порядком - применялось прецедентное право: Верховные Суды Союза ССР и союзных республик анализировали судебную практику и на ее основе, а также при рассмотрении конкретных дел издавали постановления, которые имели обязательную силу для нижестоящих судов и подчас весьма существенно корректировали нормы законодательства.. Религиозная правовая семья.

Мусульманское право имеет только четыре источника:

Коран - Священная книга ислама;

Сунну - традиции, связанные с посланцем Бога;

Иджму - или единое соглашение мусульманского общества;

Кийас - или суждение по аналогии.

Обычаи и судебные прецеденты не считаются источниками права.

Научная доктрина, ее место и роль в основных правовых семьях современного мира

Романо-германская правовая семья.

Прежде всего следует указать на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность.

Подобно прецеденту, доктрина не признается в качестве формального источника права, а рассматривается как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный источник.

В литературе, посвященной анализу источников романо-германского права, термин "доктрина" употребляется в самом широком смысле. А именно:

как учение, философско-правовая теория;

как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения;

в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов.

Степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не всегда одинаковы. Во Франции, например, весьма высоко ценятся академические мнения и доктрины, касающиеся сугубо прикладных, практических аспектов права. В то время как в Германии и Италии предпочтение отдается скорее фундаментальным доктринам, доктринам академического, нежели прагматического плана.

Однако несмотря на подобные различия, имеющиеся в разных странах и национальных правовых системах, формирующих романо-германскую правовую семью, доктрина как неформальный источник права неизменно играет в каждой из них весьма важную практическую роль.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

В странах общего права, и в особенности в Англии, где право изначально создавалось судьями-практиками и где научной доктрине уделялось значительно меньше внимания, чем на Европейском континенте - в странах романо-германского права, роль правовой доктрины как источника права традиционно недооценивалась. Это вполне естественно и закономерно.

Однако эта недооценка никогда не носила фатального характера. Ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни тем более на современном этапе, определенное влияние правовой доктрины, выраженной в самых различных формах, включая общепризнанные труды ученых-юристов, никогда полностью не исключалось.

Тем не менее очевидным является и то, что значимость научной доктрины в системе источников англосаксонского права по мере развития общества и государства не только не возрастает, а наоборот, все больше уменьшается.. Социалистическая правовая семья.

Следуя традициям романо-германской правовой семьи, советские юристы уделяли большое внимание правовой доктрине как вторичному источнику права, оказывающему огромное влияние на последнее в целом.

В целом социалистическое право рассматривается как реализация марксистско-ленинской доктрины. В своих работах советские авторы постоянно ссылались на основоположников марксизма-ленинизма, труды и речи советских руководителей, программу и решения коммунистической партии.

Такого рода документы, как партийная программа и решения, совершенно очевидно, не образуют право в собственном смысле этого слова. Однако их доктринальное влияние для советского права неоспоримо, ибо в этих документах содержится изложение марксистско-ленинской теории в ее современном звучании по современным вопросам. Советский юрист, любое другое лицо, желавшее изучать советское право, должны были постоянно обращаться к ним.. Религиозная правовая семья.

Закон в понятии позднеримского и романо-германского права в мусульманском правопонимании вообще не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов.

Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне - преданиям о Пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Тенденции развития основных правовых систем в современном обществе

Романо-германская правовая семья.

Среди источников права, понимаемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль в рамках данной правовой семьи неизменно отводится закону. Однако среди источников романо-германской правовой семьи все более возрастает роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров. По мере развития правовых систем расширяется взаимодействие и взаимопроникновение международного и внутригосударственного права.

Все более открыто признается ведущая роль доктрины и судебной практики в формировании эволюции права; все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по определению меры наказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляет судей все чаще интересоваться тем, как понимается и толкуется право в других странах.

С другой стороны, однако, очевидно, что право находится в состоянии кризиса. Акцент, который когда-то делался на отношения между частными лицами и на частном праве, переместился теперь на публичное право. Главная роль в обеспечении нового типа справедливости в обновленном обществе отводится государству и управлению. Правовые понятия и техника, которые еще недавно были вполне удовлетворительны, для реализации такой роли недостаточны.

Не менее очевидно, что для разработки нового права, отвечающего современным концепциям, необходимо знать, каково положение вещей в других странах, то есть опереться на сравнительное правоведение.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Английское право и сегодня продолжает оставаться, в основном, судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. С учетом правила прецедента такой подход обеспечивает положение, при котором нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но зато делает право более казуистичным и менее определенным.

Англосаксонская правовая семья прошла длинный исторический путь возникновения, становления и на современном этапе проходит реформирование, которое обусловлено объективными причинами.

Основным источником права традиционно считается судебный прецедент. Но в последнее время все более возрастает роль статутов и делегированного права. Данная тенденция обусловлена реформированием правовой семьи в целях адаптации ее к современным условиям и преодолении архаичности.. Социалистическая правовая семья.

После распада СССР и социалистической системы образовалось правовое пространство. Курс на глубокие экономические и политические преобразования, движение к рыночной экономике в инфраструктуре, к демократии и плюрализму в политической системе открыли широкие возможности к сближению социалистического права с романо-германской правовой семьей не только по внешней форме, но и по содержанию.

В юридической науке обсуждается несколько вариантов развития постсоциалистической правовой семьи:

. «Возвращение» традиционных правовых семей и прежде всего континентального права.

Формирование общего славянского права с приоритетным влиянием российских правовой идеологии и законотворческих новелл. Культурно-историческая, религиозно-этическая и морально-психологическая общность народов служит фундаментом для этого процесса.

Постепенное формирование на постсоциалистическом пространстве двух-трех правовых семей: прибалтийской с тяготением к скандинавской правовой семье, славянской правовой семьи в сочетании с азиатско-мусульманской правовой семьей, центрально-европейской с тяготением к романо-германской семье.. Религиозная правовая семья.

Вторжение источников права европейского типа оказалось в немалой мере необратимым процессом, затронувшим все исламские страны, где ранее господствовало мусульманское право во всем своеобразии его источников. Правовые системы этих стран претерпели существенные изменения в том плане, что значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само это право, по своей внешней форме во всяком случае, также восприняло кое-что от европейских кодификаций.

Однако эти тенденции не следует преувеличивать, особенно в свете той волны активизации ислама, которая в последней четверти двадцатого столетия характеризует политическую жизнь многих мусульманских государств. Эта активизация сопровождалась и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм и принципов мусульманского права.

1.Понятие сравнительного правоведения.

Что такое сравнительное правоведение? Ответ на этот простой с виду вопрос пыталось дать не одно поколение юристов. Такой ответ не может быть абсолютно однозначным. Общественно-политическая, практико-прикладная, научно-теоретическая и учебно-педагогическая роль сравнительного правоведения в юридической жизни различных стран показывает, что оно выросло в целое движение и сформировалось как самостоятельное научное направление юридических исследований. Термин «сравнительное правоведение» имеет троякое значение: метод, наука, учебная дисциплина. Сравнительное правоведение как метод является одним из важных научных средств изучения правовых явлений. Благодаря применению сравнительного метода становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Сравнительное правоведение как наука – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов. Как наука, сравнительное правоведение имеет следующие цели: 1) научно-познавательную; 2) практико-прикладную; 3) учебно-воспитательную. Сравнительное правоведение как учебная дисциплина – это предмет преподавания в высших учебных заведениях. В сжатом виде можно выделить три основные позиции, раскры­вающие значение сравнительного права. Оно полезно для изучения истории права и его философского осмысления, для национального права, для взаимопонимания народов и создания лучших правовых форм отношений, складывающихся в международном общении. Противники сравнительного правоведения часто использовали довод, что такого права, как системы норм, не существует. Однако, если признать, что сравнительное правоведение - это метод изучения и исследования и что сравнительное право не есть отрасль или специальный раздел права то всякие сомнения насчёт него исчезнут. Предмет сравнительного правоведения:

Методологические проблемы сравнения в праве.

Сопоставительное изучение основных правовых систем современности.

Традиционное «сравнительное законодательство», т.е. сравнение нормативных источников по конкретным правовым проблемам, преимущественно на уровне и в рамках отраслей права;

Так называемое функциональное сравнение и некоторые другие социологически ориентированные виды сравнительно-правовых исследований;

Историко-сравнительное изучение права.

2.Сравнительный метод. Диахронное, синхронное сравнение, сравнение на макро- и микроуровне.

Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частных методов юридической науки. Общенаучные методы позволяют раскрыть единство и многообразие становления и существования различных правовых систем, фиксируют их общие закономерности, тенденции развития. Совершенно очевидно, что, пользуясь лишь одним сравнительным методом, невозможно вскрыть все разнообразие правовых явлений, но не менее ясно и то, что этот метод, во-первых, четко определяет общее направление правового исследования, во-вторых, обеспечивает правильное взаимодействие общих и частнонаучных методов в процессе научного исследования. Можно сказать, что он выполняет роль больше стратегии, чем тактики науки. Итак, сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Подобным образом сравнительно-правовой метод чаще всего и интерпретируется в юридической науке. В изучении правовых явлений сравнительно-правовой метод может реализовать все свои возможности лишь в том случае, если само применение его будет строго системным, целенаправленным. при всем многообразии возможных частных методик исследовательский метод должен выступать как внутренне последовательный и согласованный во всех своих звеньях, представлять собой стройную иерархию разных уровней правового исследования. Право существует во времени и в пространстве. Оно имеет прошлое, настоящее и будущее. Диахронное сравнение. Предметом сравнения могут быть существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты, т.е. сравнение может носить исторический (диахронный) характер. Тогда оно называется диахронным сравнением. Синхронное сравнение. Однако чаще всего предметом сравнения являются действующие правовые системы (синхронное сравнение) и выявляются тенденции к их сближению, которые и станут преимущественно объектом сравнительно-правового анализа. Сравнение преимущественно проводится на уровне правовых норм и институтов (микросравнение). На уровне правовых систем в целом (макросравнение). Внутренне и внешнее и тд.

3. Понятие правовой карты мира.

Для всех существующих на земном шаре национальных правовых систем в компаративистской литературе употребляются термины «правовая карта мира» (В.А. Туманов), «юридическая география мира» (В. Кнапп), «сообщество» правовых систем (Ж. Сталев) и т.д. Названные термины охватывают национальные правовые системы. При этом следует отвергнуть попытки представить правовую карту мира как наднациональное мировое право или как механическую сумму национальных правовых систем. Принцип историзма позволяет объяснить место каждой отдельно взятой национальной правовой системы на правовой карте мира принадлежностью ее к той или иной правовой семье. Отнесение конкретной правовой системы к определенной правовой семье позволяет, даже без детального знакомства с конкретным правовым материалом, сделать ряд выводов о ее характерных чертах.

4. Понятие правовой семьи и правового стиля правовых систем

В современной юридической литературе также даются неодинаковые определения правовой системы, и почти каждое из них имеет свое «рациональное зерно». Это объясняется, прежде всего, тем, что правовая система – сложное и многогранное социальное явление. Какое-либо одно определение не может исчерпать характеристики всех ее свойств. Тем не менее, хотя бы относительное, единство во взглядах на категорию «правовая система» необходимо. Правовая система – развивающаяся система, она не остается раз и навсегда данной, а постоянно менялась и изменяется в ходе исторического процесса. Однако не все ее элементы развиваются одинаковыми темпами. Правовая система – понятие широкое. Оно, наряду с институциональной структурой права (системой права), включает в себя ряд других компонентов правовой жизни общества, те правовую доктрину, идеологию и юридическую практику и тд. Правовой стиль. Создателем термина «правовой стиль» является К. Цвайгерт. Уже около 40 лет выдвигает он в качестве критерия классификации понятие «правовой стиль». Исходя из того, что отдельные правопорядки и целые группы правопорядков обладают, с его точки зрения, своим определенным стилем, сравнительное правоведение стремится выявить эти правовые стили, произвести их группировку в правовые круги и разместить отдельные правопорядки в этих правовых кругах в зависимости от решающих стилевых элементов, стилевыражающих факторов. Категория «правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Понятие «правовая семья» отражает те особенности некоторых правовых систем, которые являются результатом сходства их конкретно-исторического развития. Под правовой семьей понимается более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки.

5.Сравнительное правоведение, история и теория права

6. Сравнительное правоведение и международное частное право.

Во всех работах, затрагивающих вопрос о взаимодействии сравнительного правоведения и международного частного права (МЧП), отмечается научно-теоретическая и практико-прикладная актуальность данной темы. Все методы решения коллизии законов предусматривают применение в ряде случаев иностранного закона. При этом нормы национального права сопоставляются с нормами иностранного закона и на более или менее широкой сравнительно-правовой основе изучается конкретная проблема, характеризуемая наличием «иностранного элемента». Сравнительное правоведение предоставляет в распоряжение МЧП инструментарий, позволяющий правильно построить соответствующие институты национального гражданского права. Чтобы показать более конкретно значение, которое может приобрести сравнительное правоведение для МЧП, достаточно обратиться к таким классическим темам последнего, как коллизия законов или квалификация. Проблема квалификации порождается тем, что одни и те же понятия в разных правовых системах могут иметь неодинаковое содержание. Кроме того, одна и та же проблема в этих системах может регламентироваться различными отраслями права или разными правовыми институтами. Конфликт квалификации, а точнее, его решение и должно быть ответом на эту ситуацию. При этом сравнительное правоведение призвано выявить, во-первых, соотносимость рассматриваемых правовых норм и институтов, во-вторых, возможные решения, которые могут быть «переведены» в нормы МЧП. Вопрос о взаимоотношении сравнительного правоведения и МЧП во всей совокупности взаимосвязей и аспектов не может быть решен лишь с позиций какой-либо одной из этих дисциплин. Здесь требуется междисциплинарный подход.

7. Тенденция сближения (конвергенции) романо-германской правовой семьи и правовой семьи общего права

В настоящее время происходит интеграция и синтез основных типов правовых систем. Прежде всего, надлежит отметить факт «сближающегося» развития двух базовых, качественно контрастных юридических типов – романо-германского и общего права. Современная юридическая мысль, основанная на знании мировых юридических систем, склоняется «к той точке зрения, что сходные потребности правооборота удовлетворяются приблизительно одинаково во всех развитых правовых системах». Между тем «сближение» - лишь внешнее проявление более глубоких процессов, преобразующих мир права, которые могут быть названы правовой конвергенцией. Правовая конвергенция, выраженная в интеграции достоинств и позитивных «недоработок» различных правовых систем, - это не только процесс, происходящий в различных регионах с той или иной степенью интенсивности, но в настоящее время уже фактически существующая и работающая реальность. К исторически - географическим причинам можно отнести тот факт, что в наличии в правовых массивах одних семей целых институтов права, отраслей и даже правовых систем, относящихся по своей природе и характеру к другим правовым семьям Процесс сближения стимулируется формированием регионального общего права. Примером может служить общее право Европейского сообщества. Возникнув в 1950-1960гг. на основе юридических принципов ЕЭС, он путем руководящих инстанций и прецедентной практики Сообщества достигло уровня самостоятельного институционного образования. В соответствии с уже имеющимися интеграционными процессами, отражающими тенденции и оптимальные формы интегрированного права, вырисовывается «идеальная модель», которая может быть использована при формировании и совершенствовании национальных юридических систем в современной эпохе: блок законов, вводящих и обеспечивающих реализацию императивных норм; блок законов с «модернизированными законодательными формами», то есть складывающихся из основополагающих принципов; прецедентное право, складывающееся на основе закона. Реализация такого рода модели в каждой стране должна быть адаптирована к специфическим условиям страны, ее общественного и государственного строя, ее историческим и национальным традициям, уже существующим правовым реалиям.

8. Проблема классификации правовых систем.

Если в начале текущего столетия основным вопросом сравнительного правоведения был вопрос «Что такое сравнительное право: метод или наука?», то ныне на первый план выдвигается проблема классификации правовых систем. Проблема классификации правовых систем на определенные группы, или семьи, является одной из основных и уже давно привлекающих внимание компаративистов мира проблем сравнительного правоведения. В поисках развернутой классификации основных правовых систем юристы-компаративисты брали за основу самые различные факторы, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и кончая правовой техникой и стилем права. Участники I Международного конгресса сравнительного права в 1900 г. различали французскую, англоамериканскую, германскую, славянскую и мусульманскую правовые семьи. В 1919 г. во время 50-го юбилея французского Общества сравнительного законодательства его участники ограничились классификацией, состоящей из трех правовых семей: французской, англоамериканской, мусульманской и так далее, классификации менялись. Некоторые научные деятели заявляют, что классификацию существует столько же, сколько и исследователей. Е. Глассон классифицировал правовые системы на основе их исторического происхождения и разделял современные ему правовые системы на три группы. Первую составляют страны, в которых с наибольшей силой проявилось влияние римского права, – это Италия, Румыния, Португалия, Греция, Испания. Вторую – страны, где римское влияние невелико и право основано преимущественно на обычаях и варварском праве, – это Англия, Скандинавские страны, Россия. В третью группу он включил правовые системы, которые вобрали в себя в равной мере черты римского и германского права, – это Франция, Германия, Швейцария. Такая классификация не выдерживает критики хотя бы потому, что вторая группа определяется по признаку отсутствия влияния римского права. В ней нет никакого внутреннего единства. Какая связь существует между английским общим правом и русским правом? Для А. Леви-Ульмана критерием классификации правовых систем служила роль различных видов источников права в каждой из правовых групп. Швейцарский ученый Г. Созер-Холл в основу своей классификации правовых систем положил расовый признак. Соответственно, он различал индоевропейскую, семитскую и монгольскую правовые семьи и тд. Одну из самых значительных попыток дать общую панораму правовых систем предпринял Дж. Вигмор в своей трехтомной, объемом более 1000 страниц, работе «Панорама правовых систем мира». Он сводит все ранее существовавшие и современные ему правовые системы к 16 основным правовым системам. В основу классификации могут быть положены более широкие или, наоборот, более узкие исходные географические сферы; она может носить исторический (диахронный) или логический (синхронный) характер. Результатом классификации правовых систем является систематическая единица – правовая семья. Классификация возможна как на уровне правовых систем, так и на уровне ведущих отраслей права. Эти две разновидности классификации не противоположны друг другу соотношение и использование источников права, роль суда в создании прецедентов, происхождение и развитие системы права.

9. Общая характеристика романо-германской правовой семьи одна из основных правовых систем (семей) современности (наряду с англо-американской, мусульманской). Основным отличительным признаком Романо-германской правовой семьи является ее формирование на основе римского права. В настоящее время в эту семью входят все страны континентальной Европы (поэтому она называется также континентальной). Кроме того, к ней относятся правовые системы государств Латинской Америки, значительной части Африки и Азии. Во многих странах романо-германское право сочетается с местным, традиционным правом: в странах Ближнего Востока - с мусульманским, в Японии - с традиционными этико-правовыми нормами, в странах Африки - с обычным правом. Для Романо-германской правовой семьи характерна оптимальная обобщенность (абстрактность) норм, разделение права на публичное и частное, выделение различных отраслей права. Главным источником права признается закон, причем законодатель стремится к кодификации всех основных отраслей права. Судебный прецедент, в отличие от англо-американского права, имеет значение вспомогательного источника или вовсе не признается в качестве такового. Ограниченная роль среди источников романо-германского права принадлежит также обычаю. Романо-германская правовая система Романо-германская правовая семья представлена следующими странами: ФРГ, Франция, Италия, Испания, Турция, Япония, большинство стран Латинской Америки, Российская Федерация и др. Исторические корни романо-германской правовой системы восходят к древнеримскому праву. В период раннего средневековья (XII-XIII вв.) и далее - в эпоху Ренессансауниверситетская наука континентальной Европы осуществила рецепцию - восприятие и адаптацию римского права времен императора Юстиниана. Причина такой правовой революции - в изменении социально-экономических условий жизни западноевропейских сообществ. Речь идет прежде всего о зарождении капиталистического способа производства, замене натурального хозяйства товарно-денежным, всплеске экономической активности, стремительном росте городов, ремесел, торговли. Феодальное право дискриминационного, кастового, вассально-крепостного типа устарело и уже не отвечало новым реалиям. Рыночная, конкурентная экономика требовала право, основанное на формально-юридическом равенстве и личной свободе субъектов. Все это западные правоведы нашли в римском частном праве. Однако речь идет о той части древнеримского права, которая распространялась лишь на так называемых свободных граждан, но не рабов. Поэтому именно римское частное право было приспособлено к новым условиям. Ведущий источник романо-германского права - нормативно-правовой акт, а точнее - закон. Закон имеет безусловный приоритет перед иными источниками. Система нормативных актов составляет основу правопорядка. Законодательство регулирует все наиболее важные аспекты жизни. Для романо-германской правовой системы характерны писаные конституции, обладающие высшей юридической силой. Повсеместно распространена отраслевая кодификация с целью упорядочения нормативного материала. Система права структурируется по отраслям, подотраслям, правовым институтам, субинститутам. Существует деление права на публичное и частное, причем приоритет отдается последнему. Отрасли материального права занимают доминирующее положение по сравнению с процессуальными отраслями. При аналогии применяются общие принципы права - закрепленные нормативно или выводимые путем толкования. Правовые нормы как общие модели правомерного поведения формулируются законодательными и исполнительными органами государственной власти. При этом удельный вес ведомственного, подзаконного нормотворчества достаточно велик. Суд не создает права, он его только толкует и применяет. При отправлении правосудия судья осуществляет не правотворчество, а правовую квалификацию, устанавливая соответствие фактических обстоятельств действующей нормативной модели. Роль обычая ограничена, он не считается самостоятельным источником права, является лишь дополнением к закону. В отдельные исторические периоды нормативизм ряда романо-германских правовых систем принимал крайние формы, абсолютизируя нормативно-правовой акт в качестве единственно возможного источника права и отрицая нормативную роль обычаев, прецедентов, договорного права. К достоинствам романо-германской правовой системы следует отнести четко организованную, непротиворечивую, иерархически структурированную систему законодательства. К недостаткам - наличие пробелов и некоторую оторванность от реальной жизни, поскольку законотворчество объективно не может предусмотреть все нюансы и изменения социальных отношений, не всегда поспевает за этими изменениями.

10. Правовая семья общего права на правовой карте мира

Правовая семья-общего права--включает право Англии и стран, последовавших образцу английского права. Характерные черты этого права совсем иные, нежели право всех систем романо-германской семьи. Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами; эту печать своего происхождения данная правовая система несет на себе до сего времени. Норма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Нормы, касающиеся отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и даже исполнения судебных решений, Вт глазах юристов этих стран имеют не меньшее, а даже большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву; их основная забота – немедленное восстановление статус-кво, а не установление основ социального порядка. Наконец, общее право в силу своего происхождения связано с королевской властью. Оно получало толчок для своего развития тогда, когда порядок в стране находился под угрозой или когда какие-либо иные важные обстоятельства требовали или оправдывали вмешательство королевской власти; в этих случаях оно как бы приобретало черты публичного права, так как споры частного характера интересовали суды общего права лишь в той степени, в какой они затрагивали интересы Короны или королевства. При формировании и развитии общего права учения романистов, основанные на гражданском праве, играли весьма ограниченную роль; классификации общего права, его концепции и сам словарь юристов этой формации совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской семьи. Так же как право романо-германской семьи, общее право получило в определенный период широкое распространение в мире в силу тех же причин колонизации или добровольной рецепции. Следовательно, и здесь сохраняют свое значение соображения, высказанные выше в связи с романо-германской правовой семьей. Можно различать европейское общее право (Англия, Ирландия) и внеевропейское, Вне Европы (например, в некоторых мусульманских странах или в Индии) общее право было воспринято лишь частично. Здесь важен результат, к которому привело применение общего права в условиях его сосуществования с традициями другой цивилизации. Кроме того, различие среды может повлечь и глубокое различие между правом страны, где оно возникло, и страны, в которую оно импортировано. Общее право дает этому особенно наглядное подтверждение. Среди стран общего права есть такие, как США или Канада, в которых сложилась культура, отличающаяся во многих аспектах от английской. Поэтому право этих стран получило широкую автономию в рамках правовой семьи общего права.

11.Понятие «смешанной юрисдикции» в сравнительном правоведении.

12.Проблема классификации правовых систем стран Тропической Африки

Сказанное дает основание утверждать, что традиционное африканское обычное право бесспорно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило многие свои первоначальные черты. Оно в значительной своей части стало объектом систематизации и кодификации. Современный этап развития африканской правовой семьи характеризуется правовой многослойностью, но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межгосударственных объединений и институтов, а также общих норм международного права. Общей тенденцией многих африканских стран является также постепенное формирование общетерриториальной правовой системы. С усилением роли конституционного права как юридического фундамента государственной независимости нормы обычного, колониального и английского права преобразуются в нормы общетерриториального права. Его источники еще находятся на этапе становления.

13. Современное индусское право

В настоящее время индусское право распространяется приблизительно на миллиард индусов. Подавляющее большинство их проживают в Республике Индия. Большая часть остальных индусов представлена национальными меньшинствами в Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на Восточном побережье Африки – преимущественно в Танзании, Уганде и Кении. Отсюда видно, что индусское право применяется независимо от национальной принадлежности или местожительства ко всем индусам, т.е. к тем, кто принимает сложную и весьма оригинальную совокупность религиозных, философских и социальных взглядов, кратко именуемую индуизмом. Можно считать, что индусское право распространяется на всех выходцев из Индии, исключая приверженцев ислама, христианства, иудаизма и парсизма. Классическое индусское право отличается глубочайшими религиозно-нравственными истоками. Индуизм признает первенствующую роль заповедей и нравоучений для разных каст – слоев общества. Духовные книги служили важнейшими путеводителями людей и способствовали внедрению в их сознание и поведение представлений о справедливости, совести. Обычаи и решения каст, подкаст, общин служили разрешению споров. Послушание человека как части целого формировалось изнутри, вследствие чего правовые нормы, судебные споры и прецеденты долгое время не играли заметной роли. По традиционному учению дхармашастры, брак – таинство, означающее начало нерушимого союза супругов. Поэтому ортодоксальные индуисты смотрели на развод как на нечто недопустимое, хотя во многих областях Индии и среди низших каст он разрешался обычаем. Расторжение брака в принципе воспрещалось, но в определенных условиях муж мог взять вторую жену, если, например, первая не выполняла супружеских обязанностей. Однако полигамия никогда не была широко распространена среди индусов. Брак обычно заключался по указанию родителей будущих супругов. Такое положение во многом сохранилось и по сегодняшний день. По правилам дхармашастры, для вступления в брак не требовалось ни согласия будущих супругов,) ни достижения определенного минимального возраста. Вместе с тем индусское право создало удивительно много препятствий к браку: запрещались браки между членами разных каст, даже между очень дальними родственниками. Эти правила соблюдаются и сегодня, особенно в сельских районах Индии. К настоящему времени проделана большая работа по кодификации индусского права, судьи руководствуются прежде всего новыми законами и прецедентами. Произошло преобразование древних индусских правовых институтов, в результате чего резко сократилась сфера действия обычаев. Было разрешено усыновление сирот. Усыновленный ребенок был полностью уравнен в наследственных правах с законнорожденным. Была запрещена полигамия, узаконен развод по суду, реформировано наследственное право в сторону расширения наследственных прав женщины, в результате чего уменьшились юридические различия между правами мужчин и женщин. Юридические справочники по индусскому праву, как правило, не освещают кастовый вопрос, поскольку он не относится к личном) праву. В стране принято говорить о кастовых институтах и кастовой автономии. Итак, каста может накладывать наказание на своих членов, нарушивших религиозные предписания. Если разногласие носит религиозный характер, нарушители могут быть отлучены за отказ подчиниться. Следовательно, касты могут поддерживать внутреннюю дисциплину в вопросах поклонения, питания, брака и в других вопросах веры. Суд не полномочен пересматривать кастовые правила, он лишь следит за их соблюдением и правильным применением. Суд может аннулировать решение касты, если оно содержит вызов национальному правосудию. Итак, под современным индусским правом понимают личное право индусов, видоизмененное законами и обычаем, еще действующим, например, в Бирме, Малайзии, Сингапуре. Индусское право применяется непосредственно и косвенно в указанных выше странах и в Восточной Африке, где оно также видоизменено законодательством (Кения, Уганда). Современное индусское право непосредственно используется при рассмотрении следующих вопросов:

1) семейное право – законность детей, опекунство, усыновление, брак, семья из трех и более поколений и раздел имущества, наследование имущества умершего, включая неделимое, пережившими его родственниками;

2) семейные общественные вопросы – религиозные и благотворительные пожертвования;

3) вопросы чисто общественного характера – дамбупат, преимущественное право на покупку, клятвы, операции с беиами и (в не значительной степени) передача имущества посредством завещания или другого документа;

4) кастовое право и отлучение.

Индусские идеи сохранились также в концепции государственного землевладения.

14.Общая характеристика правовых систем стран Латинской Америки

Европейская колонизация территорий Центральной и Южной Америки повлекла за собой распространение романо-германского права. Общность исторической судьбы латиноамериканских государств, сходство социально-экономического строя и политической структуры породили в большинстве из них сходные правовые институты. Этим обусловлено и сходство их правовых систем, что позволяет говорить о латиноамериканском праве. Близость к романо-германской системе выражается прежде всего в том, что в основе своей латиноамериканское право – это кодифицированное право, причем кодексы построены по европейским образцам. Отсюда и другие черты сходства – примерно аналогичная система права, абстрактный характер правовой нормы. Современность. В области частного права правовые системы латиноамериканских стран можно объединить в две группы. В первую группу следует отнести правовые системы, которые практически полностью восприняли Французский гражданский кодекс и ограничились лишь его переводом. Вторую группу составляет Гражданский кодекс Чили (1855 г.), который, несмотря на значительные заимствования из ГК Франции, подобно Гражданскому кодексу Аргентины, представляет собой вполне самостоятельное и оригинальное творение южноамериканского законодательства. Что отличает латиноамериканское право от романо-германской системы? Это прежде всего сфера публичного права. Если, завоевав государственную независимость, страны Латинской Америки в поисках модели частного права обратили взоры к Европе, то конституционный образец они нашли в США. Конституции этих стран заимствовали американскую форму правления – президентскую республику и другие конституционные институты. Ученые-юристы подчеркивают, что при изучении политической системы латиноамериканских стран во многих отношениях не следует отождествлять юридические формы с социальными реалиями. Очевидно, это общее для всех стран положение в отношении латиноамериканских стран звучит особенно остро уже хотя бы потому, что в жизни этих стран значительное место занимают периоды военных режимов, чрезвычайных положений и т.п. Латинская Америка сегодня освобождается, по-видимому, от пассивного подражания иностранным политико-правовым моделям. Усиливается тенденция учреждения и развития государственно-правовых и общественно-политических институтов местного, национального происхождения. Тексты конституций стали конкретно и более гибко учитывать изменяющиеся социально-экономические условия, а также политическую обстановку в мире вообще и в Латинской Америке в частности.

15. Понятие западного права и роль вестернизации в формировании правовой карты мира

16 Сравнительное правоведение: наука и метод

Сравнительное правоведение – это в определенном смысле структурированная концептуально-понятийная система правовых знаний, теории применения сравнительного метода как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте. Сегодня сравнительное правоведение гораздо дифференцированнее и глубже, нежели раньше, осмысливает сложные процессы, происходящие на правовой карте мира. Кроме того, структура современной юридической компаративистики сложна, и в ней можно вычленить, в частности, своеобразное концептуально-понятийное ее ядро, значение, выражающее преимущественно конкретно-исторические особенности изучаемого объекта и личные инициативы и познавательные установки ведущих ее представителей. В качестве критериев для определения характера сравнительного правоведения как утверждающейся самостоятельной отрасли научного правового знания необходимо принимать следующие факторы:

Интенсивный рост проводимых сравнительно-правовых исследований и научных публикаций;

Появление систематизирующих и обзорных работ, включая ретроспективную библиографию, хрестоматии, проведение международных и двусторонних коллоквиумов и конференций по наиболее актуальным проблемам;

Издание специализированной периодической литературы с постоянными методологическими разделами, посвященными сравни тельному правоведению;

Создание системы подготовки соответствующих специалистов- компаративистов на факультетах университетов или в других научных центрах, издание учебных программ и пособий;

Формирование национальных и международных научно-исследовательских центров, школ, направлений. Разумеется, развитие сравнительного правоведения как научного направления имеет не только «внешние» характеристики. В качестве конструктивного признака, определяющего становление этой автономной научной дисциплины, следует рассматривать специфические особенности предмета исследования, положенные в основу дисциплинарной работы и устанавливающие значимость и автономность данной отрасли правового знания, ее статус в системе юридических паук в целом. Другими словами, возникновение и развитие сравнительного правоведения связывается со специфическим подходом и предметом, обеспечивающими общее его признание. Сравнение – неотъемлемая часть человеческого мышления. Сравнение используется не только в научном познании, но и в производственной деятельности людей, в их быту, в области обучения. С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой – оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах. Однако сравнение не предполагает применение сравнительного метода. Любое научное сравнение представляет собой своеобразное. Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Сравнение – неотъемлемая часть человеческого мышления. Сравнение используется не только в научном познании, но и в производственной деятельности людей, в их быту, в области обучения. С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой – оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах. Однако сравнение не предполагает применение сравнительного метода. Любое научное сравнение представляет собой своеобразное. Эту сторону проблемы следует подчеркнуть особо, так как иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительном методом и даже со сравнительным правоведением. Сравнительный метод, во-первых, четко определяет общее направление правового исследования, во-вторых, обеспечивает правильное взаимодействие общих и частнонаучных методов в процессе научного исследования. Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений.

17. Роль сравнительного правоведения при проведении национальных реформ

В наши дни многофункциональность сравнительного права как научного метода юриспруденции не оспаривается. Действительно, совершенно очевидно, что наука никакой страны не может развиваться лишь на основе информации, полученной в рамках собственной правовой системы. Конечно, иные ученые-юристы, специализирующиеся на вопросах внутреннего права, продолжают в значительной степени и до сих пор удовлетворяться «внутринациональными дискуссиями». Сравнительное же правоведение выводит правовую науку из архаичного состояния, препятствующего ее развитию, на международный уровень. Международный обмен результатами научных исследований в области естественных наук и медицины - факт столь очевидный, что не требует дальнейших объяснений. Не существует более немецкой физики, бельгийской химии или американской медицины. Благодаря интернационализации этих наук их национальная принадлежность выражается главным образом лишь в констатации того, насколько значительны достижения различных стран в каждой из них….

18. Общая характеристика дальневосточных правовых систем

Правовую систему относят к той или иной семье правовых систем по ее отличительным чертам. Одной из этих черт может быть значение, которое данная система придает праву как средству упорядочения общественной жизни. В этом отношении правовые системы стран Дальнего Востока коренным образом отличаются от рассмотренных выше правовых семей и групп. Все западные правовые системы независимо от того, относятся ли они к семье романо-германского или общего права, едины в том что важнейшие вопросы социальной жизни должны регулироваться преимущественно нормами объективного права, а не моральными нормами, обычаями и традициями. Закон и судебное решение обычно определяют условия, при которых все лица должны иметь определенные права, такие, как право исполнять договор, получать компенсацию убытков или развод, выплачивать алименты. Если права какого-то лица нарушены или ставятся под сомнение другими, то это лицо не только имеет право защищать и отстаивать их, но просто обязано поступать так. С этой целью используется такой механизм, как судебное разбирательство, в ходе которого судья рассматривает конкретное дело. Руководствуясь нормами закона, он выносит окончательное обязательное решение. Достаточно беглого взгляда на правовые системы стран Дальнего Востока, чтобы убедиться в том, что этот метод – далеко не единственно возможный для них: в некоторых обществах юридические споры разрешаются способами, отличающимися от рассмотрения дел в суде. Подобная традиция продолжает существовать и в Китае, пользуется значительным влиянием в Корее и Индокитае и тд. Древнекитайское право – основа дальневосточного. Согласно дальневосточной традиции, общественные отношения являются частью естественного порядка. Это мнение, которое можно найти в учении конфуцианства, помогает понять, почему на Дальнем Востоке так мало значения придают праву и разрешению споров в судах. Очевидно, что конфуцианство не могло быть очень расположенным к нормам права или к их принудительному исполнению в судах. Так как всякое право предусматривает простую и упорядоченную схематизацию и формализацию отношений в жизни, оно не учитывает всех многообразных факторов, связанных с социальным положением сторон. Еще меньше могло одобрить конфуцианство установление юридических прав посредством судебного решения.

19. Современные тенденции развития романо-германской правовой семьи.

Романо-германская правовая семья имеет длительную историю. Она связана с правом Древнего Рима, но более чем тысячелетняя эволюция значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы от того, что было признано во времена Августа и Юстиниана. Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией. Последнее тем более верно, что многие их элементы имеют иные источники, нежели римское право. В настоящее время романо-германская правовая семья рассеяна по всему свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской империи и распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией, частично – теми возможностями, которые дала для рецепции юридическая техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами в XIX веке. Новейшее развитие законодательства в некоторых из стран, вызванное, в частности, экономическим сотрудничеством с западными странами, обнаруживает тенденцию к сближению Романо-германской семьи с системой Китая, Японии, Индонезии, некоторых стран Африки. Но эта тенденция затронула лишь некоторые отрасли права. Широкое распространение данной семьи и сама техника кодификации мешают увидеть элементы единства, связывающего эти различные правовые системы, которые на первый взгляд носят сугубо национальный характер и полностью отличны одна от другой.

20. Современные тенденции развития правовой семьи общего права

Анализируя соотношение источников американского права, нельзя не обратить внимание на рост удельного веса законодательства и нормативных актов органов исполнительной власти. Основываясь на этом факте, некоторые ученые – специалисты по американскому праву поднимают вопрос о падении значения судебного прецедента в механизме правового регулирования США. С нашей точки зрения. происходящие в современном праве США процессы значительно глубже и не следует давать им столь однозначные оценки. Тот факт, что американские судьи в своих решениях все чаще ссылаются на законы, а не на судебные прецеденты, свидетельствует не столько о падении роли последних, сколько о совершенствовании правовой системы США в целом. Постоянное усложнение и расширение круга социально-экономических и политических проблем, ранее не попадавших в поле зрения судей, заставляет их обращаться к законам, в которых более совершенно урегулированы общественные отношения. Однако позже суды уже могут ссылаться и на закон, и на судебный прецедент или только на судебный прецедент. И также, как и прежде, закон становится действующим, только если на него опираются суды. В противном случае его нормы будут мертвы. Однако трансформация правовой системы США идет. Социальное развитие на пороге XXI столетия ставит перед американским обществом целый комплекс важных проблем, среди которых и необходимость совершенствования правовой системы. Действительно, американское право не отличается простотой по своему нормативному материалу, и оно очень объемное. Однако при этом следует отметить, что возможности научно-технического прогресса и компьютеризации позволяют американским юристам ориентироваться в огромном количестве правовых норм и применять их с не меньшей, если не большей оперативностью, чем юристам других правовых систем. Итак, правовая система США представляет собой сложное, комплексное, динамичное явление объективной действительности, которое находится в тесной взаимосвязи со всеми процессами, присущими современному американскому обществу. Ее правильная оценка и прогноз 1енденций развития предполагают глубокое знание как истории этой страны, в особенности исторической эволюции ее Конституции и конституций американских штатов, так и всего спектра внутренних противоречий и юридических проблем современного американского общества.

21. Понятия шариата и фикха и соотношение между ними.

По-арабски исламское право - шариат. Оно представляет собой совокупность норм или правил, извлеченных из божественных откровений, которым обязан следовать верующий мусульманин, если он хочет правильно исполнять свой религиозный долг. Сказанное со всей очевидностью показывает кардинальную разницу между исламским и западным правом. Исламское право есть результат божественного откровения и вследствие этого не опирается на авторитет какого-либо земного создателя права. Исламское право является олицетворением воли Аллаха, а не мирского законодателя. И этим объясняется, что исламское право регулирует все сферы бытия, а не только представляющее интерес для государства или общества. Именно поэтому исламское право содержит нормы, предписывающие мусульманину, какие заповеди исполнять, в какое время соблюдать пост, какую милостыню подавать и какие паломничества совершать. Хотя соблюдение этих заповедей не носит принудительного характера, однако шариат, являясь правом, представляет собой одновременно и систему всеобъемлющих этических норм, или учение об обязанностях (фикх - fiqh), и в качестве таковых определяет весь ход земного существования мусульманина, указывает ему способы выполнения его религиозных обязанностей и в качестве награды за это обещает счастливую жизнь в лучшем мире.

22. Исламское право: понятие и источники.

По-арабски исламское право - шариат. Оно представляет собой совокупность норм или правил, извлеченных из божественных откровений, которым обязан следовать верующий мусульманин, если он хочет правильно исполнять свой религиозный долг. Сказанное со всей очевидностью показывает кардинальную разницу между исламским и западным правом. Исламское право есть результат божественного откровения и вследствие этого не опирается на авторитет какого-либо земного создателя права. Это различие влечет за собой далеко идущие последствия. Одно из последствий заключается в том, что исламское право, как право божественное, является в принципе неизменным. В то время как в западных правовых системах общепризнано, что содержание права меняется, так как законодатель, а также судьи и все остальные силы общества, участвующие в правотворческом процессе, приспосабливают его к меняющимся общественным потребностям, в исламе исходят из постулата о богоданном характере всего сущего права, которое в определенный момент истории Аллах открыл людям через пророка Мухаммеда. Основным и самым авторитетным источником исламского права является Коран - собрание религиозных изречений пророка Мухаммеда, которые считаются божественными откровениями. Он появился через несколько лет после смерти Мухаммеда. Разумеется, в Коране содержится незначительное число мест, которые можно было бы применять как нормы права. В основном в нем собраны заповеди общего порядка об этике правоверного поведения, которым не хватает точности и конкретности юридических норм. знаменитый ученый Аш Шафия (умер в 820 г.) сформулировал учение «четырех корней» исламского права, благодаря которому юристы получили единый, раз и навсегда установленный метод судопроизводства. Согласно этому учению, первый «корень», разумеется, Коран; второй «корень» - сунна как воплощение боговдохновенной практики пророка, которая имеет решающее значение для толкования и разъяснения заповедей Корана; третий «корень» - иджма, то есть единое мнение всей исламской общины, неспециалистов и юристов по какому-либо вопросу исламского учения об обязанностях правоверных; четвертый, и последний, «корень» - принцип суждения по аналогии «кыяс», то есть применение соответствующих норм, сформулированных в Коране, сунне или иджме, к новым аналогичным случаям.

23. Общие принципы фикха и их значение для исламского права

24. Место исламского права в современных правовых системах.

Процесс развития права в арабских странах в наши дни привел к значительному ослаблению глубоких противоречий между кодифицированным в основном по французскому образцу вещным и обязательственным правом, с одной стороны, и некодифицированным исламским семейным и наследственным правом - с другой. Сейчас даже семейное и наследственное право все более кодифицируется. При этом особенно сильное влияние европейские правовые взгляды оказали на брачное право. Правда, новым законодательством они были восприняты в традиционных для исламского права формах. А в области вещного права эра дословного копирования европейских образцов уже ушла в прошлое. Так, в иракском ГК 1953 года предпринята энергичная попытка реализовать идеи исламских правовых доктрин в этой области. Особенно ярко проявилась тенденция к устранению различий при применении вещного и семейного права в том, что в большинстве арабских стран стремятся избавиться от дуализма светских и религиозных судов и создать единую судебную систему с судьями, имеющими университетское образование и находящимися на оплачиваемой службе у государства. И уже в рамках этой единой системы будут приниматься решения как по семейно-брачным, так и по имущественным спорам на основе кодифицированного права. Египет объединил светские и религиозные суды в 1955 году. Тунис последовал его примеру в 1957 году. А остальным арабским странам это еще предстоит сделать. Конечно, было бы ошибкой предположить, что в арабских странах исламское право подверглось тотальной «вестернизации». Ни одна страна исламского мира не поддержала до сих пор ^радикального решения Турции. Однако, с другой стороны, и последствия, вытекающие из религиозного характера шариата как права божественного откровения, вряд ли в нынешних условиях будут широко восприняты. Достижением классической исламской юриспруденции является то, что ей удалось развить учение ислама о религиозном долге во всеобъемлющую систему правовых норм, которые были призваны регулировать по возможности все внешние проявления человеческой жизни. Эти правовые нормы создавались исламскими правоведами и полностью отражали дуя: своего времени. Но так как им приписывалось, правда, путано и туманно, божественное происхождение, они претендовали на то, чтобы вечно оставаться неизменными, и не требовали одобрения со стороны государства, никакие земные силы не могли их отменить. И действительно, исламские правоведы классического периода были высшими законодателями в стране. При достижении общего согласия они получали право требовать такой власти, какой не обладала правовая наука континентальной Европы даже в годы своего наивысшего расцвета. Все это более неприемлемо для государств современного исламского мира, авторитарных и националистических по своей сути и стремящихся к процветанию и прогрессу. Это не означает, что в конце концов они должны будут отказаться от права, опирающегося на религиозный фундамент. Скорее, это означает, что должен быть найден новый компромисс между основополагающими и категорическими требованиями исламской религии и необходимостью сделать право способным к изменениям в вечно меняющемся мире.

25. Формы взаимодействия исламского и европейского права в современных правовых системах.

26. Понятие современного исламского права и его источники

До начала XIX в. социально-экономическое положение народов мусульманского мира изменялось очень медленно и шариат, несмотря на неизменность его положений, вполне отвечал их потребностям. Однако с упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияние западноевропейских государств. Мусульманские лидеры после контакта с внешним миром осознали, что для того, чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с европейскими государствами, необходима модернизация государственной и правовой систем. Естественно, все предложения о реформе в мусульманском государстве и праве противоречили традиционной исламской доктрине, согласно которой божественные предписания непреложны и не должны укладываться в законодательные рамки. Тем не менее процесс законодательных реформ начался, и в сферу отношений, которые раньше регламентировало лишь мусульманское право, вторглись нормативные источники европейского происхождения. Этот процесс, начавшийся в середине XIX в., затронул прежде всего сферы, в которых конфликт с традиционным мусульманским правом был не слишком острым: торговое право и процесс, морское право. Однако власти Османской империи пошли еще дальше. Была принята Маджалла (Ма-jalla 1869–1876 гг.) – закон из 1851 статьи. Это была попытка создать Свод мусульманско-правовых норм в области права собственности и обязательственного права на основе выводов ханифитской школы. Семейное и наследственное право не было кодифицировано. Позднее, в XX в., реформы коснулись семейного и наследственного права. В 1917 г. при одном из последних султанов был принят Османский закон о семейном праве. Египет и Судан, бывшие тогда совместным англо-египетским доминионом, последовали этому примеру, издав в 20-х и 30-х годах схожие законы. После Второй мировой войны законы, регулирующие наследование и семейные отношения, были приняты или предложены почти во всех арабских государствах. Иордания приняла такой закон в 1976 г., Сирия – в 1953 г., Тунис – в 1956 г., Марокко – в 1958 г. и Ирак – в 1959 г. Эти законы предусматривают несколько новшеств: во-первых, дают женам определенные права на развод; во-вторых, ограничивают возможности родителей и опекунов по устройству несовершеннолетних; в-третьих, ограничивают полигамию, определяют условия развода мужа с женой в одностороннем порядке. Ни в одной из указанных стран не посчитали, что эти реформы требуют отказа от шариата как основы семейного права и замены его чем-то совершенно новым. Только Турция сочла необходимым пойти на следующий решительный шаг: Швейцарский гражданский кодекс, заимствованный ею в 1926 г., привел к резкому разрыву с традиционными мусульманскими представлениями в семейном и наследственном праве и с большим трудом воспринимался населением; он был затем довольно существенно подправлен законодателем и судебной практикой.

27. Особенность английского права

Во-первых, английское общее право в отличие от романо-германского права развивалось не в университетах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками. Отсюда некоторая стихийность и необозримость правового массива, отсутствие рациональных начал и строгой логики в его построении. Страны семьи общего права не восприняли римское право, в котором главенствующее положение отведено праву гражданскому. Следовательно, в этих странах нет деления права на публичное и частное. Но существуют истории чески сложившиеся общее право и право справедливости, что отражается на системе рассмотрения дел в судах. Английскому праву не свойственна строгая отраслевая классификация, хотя базовые отрасли получили устойчивое развитие. Наоборот, для англо-американского общего права характерна развитость юридического процесса, на основе которого и развиваются материальные отрасли права. Во-вторых, нормы общего права рождались при рассмотрении королевскими судами конкретных дел, поэтому они менее абстрактны и рассчитаны на разрешение конкретных споров, а не на установление общих правил поведения на будущее. Таким образом, для правовой семьи общего права не характерна кодификация. В-третьих, в странах англо-американской правовой семьи процветает судебный прецедент. Нормы права создаются судьями при вынесении решений по конкретным делам. В отличие от судей стран романо-германской правовой семьи судья страны общего права «примеряет» конкретное дело не к правилам действующей нормы права, а к существующим сходным судебным прецедентам В-четвертых, между судебным прецедентом и сложившейся судебной практикой нельзя ставить знак равенства. Прецедент в отличие от судебной практики, т.е. суммарного результата рассмотрения конкретных дел, создается отдельно вынесенным судебным решением, которое вправе принимать лишь высшие судебные инстанции. Так, в Англии решения палаты лордов обязательны для всех судов, решения Апелляционного суда – для данного и нижестоящих судов. В-пятых, судебный прецедент – интересный феномен, обеспечивающий эффективность, предсказуемость и единообразие судебной практики. Эффективность выражается в быстроте вынесения решения на основе рассмотренных ранее аналогичных дел. Предсказуемость проявляется двояко: знание существующих прецедентов позволяет или сократить количество рассматриваемых дел в суде (ибо ясен исход дела), или разработать в соответствии с предыдущими прецедентами правовой фундамент дела. В-шестых, законодательство как источник права постепенно занимает более важное, чем ранее, место в правовой системе стран англо-американской правовой семьи общего права. Возрастает роль закона, заметное воздействие оказывает международное европейское право. Меняются правовые концепции и подходы английских юристов к правотворчеству и правоприменению. Несмотря на быстрое развитие законодательства, за последние полтора века сохраняется принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде. Поэтому прецедент продолжает играть й английском праве главенствующую роль. Наличие судебного прецедента реально ставит в один ряд законодательную, исполнительную и судебную власть, каждая из которых уполномочена принимать акты, служащие источниками права. В-одиннадцатых, в Англии сохраняет значение и старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги королевы (короля), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени королевы.

28. Понятие права Великобритании. Общая характеристика права Шотландии и его отличие от английского права.

Шотландская правовая система, как и английская, складывалась в процессе длительной исторической эволюции. Однако различие исторических факторов, влиявших на государственное формирование Шотландии и Англии, привело к тому, что их правовые системы отличаются друг от друга. Из римского права были заимствованы сертификаты, деликты, нормы о движимой собственности. Каноническое право, применяемое в канонических судах, регулировало брачно-семейные отношения, наследственные, договорные. Развитие шотландского права проходило не параллельно с английским общим правом, а постепенно расходясь с ним. До XV в. в Шотландии не было своих университетов, поэтому будущие юристы отправлялись в университеты Франции, Германии Нидерландов, где они изучали главным образом римское право, которое в те времена играло роль общего права Шотландии. До настоящего времени сохранилось его влияние в отдельных институтах гражданского права, в юридической терминологии, в делении права н публичное и частное. Объединение с Англией в 1707 г. способствовало укреплению традиций общего права. Нарастание воздействия английского общего права наблюдалось постепенно. Шотландские суды полностью восприняли английскую прецедентную систему. Право Шотландии никогда не было кодифицировано, а складывалось с самого начала из судебных решений шерифов и юстициариев. Однако шотландский метод толкования норм права ближе к романо-германскому, чем к англосаксонскому. Не следует считать, однако, что все, что не совпадает с английскими институтами и нормами, было воспринято от римского или романо-германского права. Шотландская правовая система, отличаясь от английской, не полностью копирует и романо-германскую систему. В Шотландии, как и в романо-германской правовой семье, конкретные правовые вопросы выводятся из общего принципа, в то время как в странах англосаксонской правовой семьи, наоборот, судьи формулируют общий принцип исходя из конкретных случаев. Шотландские юристы классифицируют источники права Шотландии пользуясь системой и терминологией английской юриспруденции: прецеденты, юридические трактаты, имеющие институциональное значение, и законодательство. Первые два источника иногда именуют общим правом Шотландии. Как справедливо отмечает И.Ю. Богдановская, в Шотландии действует принцип прецедента и создается прецедентное право. Прецедентное право, действующее под влиянием прецедентов палаты лордов, а также законы, принимаемые английским парламентом, являются для Шотландии теми каналами, по которым происходит воздействие английского права. В результате правовая система Шотландии, имея корни в романо-германском праве, в настоящее время развивается все больше в сторону английского общего права. Вот почему шотландское право мы рассмотрели в разделе, посвященном правовой семье общего права, а не в разделе «Смешанные правовые системы», как это широко распространено в компаративистской литературе.

29. Место японского права на правовой карте мира.

Современное право Японии – интересный объект для сравнительного правоведения. В нем переплетаются живущие и поныне традиции внесудебного решения споров с новыми кодексами и процессуальными нормами, которые создавались по образцам сперва французского и немецкого права, а после Второй мировой войны – американского права Текст проекта Конституции Японии 1946 г. был составлен юристами штаба американских оккупационных войск. Естественно, они использовали в качестве образца Конституцию США. Так, в соответствии с американской моделью в Конституции Японии был предусмотрен институт конституционного надзора. Конституционный контроль, т.е. проверка любых законодательных или административных актов на предмет их соответствия Конституции, может осуществляться не только Верховным судом, но и нижестоящими судами, отдельные из которых выносили решения о признании неконституционными даже правительственных постановлений. Вместе с тем это влияние права США на японскую правовую систему оказалось все же не настолько сильным, чтобы «перетянуть» японское право полностью в семью англосаксонского права. Влияние американского права является все же довольно ограниченным и недостаточно последовательным. Дело в том, что большинство институтов основных отраслей японского права: гражданского, торгового, гражданско-процессуального и уголовного – по-прежнему базируется на традициях романо-германской правовой семьи. Следует согласиться с выводом, к которому приходит японский юрист Цунэо Инако: «Господствующее положение в современном японском праве занимает романо-германская система». Общность японского права с правом стран романо-германской семьи проявляется не только в содержании позитивного права, но и в системе источников. Японское право в отличие от общего права является статутной юридической системой. Главный, ведущий источник права в Японии – это законодательство, причем законодательство кодифицированное. Данное обстоятельство служит основным препятствием для дальнейшего сближения японского и американского права, определяет границы этого сближения. В целом, однако, сохранилась прежняя кодифицированная система, костяк которой составляют шесть кодексов (в них были внесены изменения, вытекающие из Конституции), дополненных значительным массивом законов и иных нормативных актов, образующих в совокупности систему источников, сходную с западноевропейской. Прецедент не стал источником японского права.

30. Общая характеристика права США

Одним из ключевых вопросов в понимании сущности функционирования правовой системы США являются эволюция источников права Соединенных Штатов и их отношения между собой. К источникам права относятся: судебный прецедент, законодательство, нормативные правовые акты органов исполнительной власти, обычай и право справедливости. Американское право прошло более чем 200-летний путь самостоятельного развития и потому существенно отличается от английского права, хотя и произошло от него и принадлежит к той же правовой системе. Вместе с тем американское право испытывало на себе влияние и других национальных правовых систем. Во-первых, двухуровневое правовое развитие, при котором параллельно и в то же время во взаимодействии действуют правовые сие темы федерации и штатов. Своеобразны способы унификации прав в масштабе федерации. Федеративное устройство США ставит на повестку дня вопрос о единстве правовой системы страны. Во-вторых, главенствующее положение федеральной Конституции, удельный вес которой практически определяется толкование} ее положений Верховным судом. Наличие Конституции США ограничивает свободу действий как законодательных, так и судебных органов в части внесения изменений в организацию правосудия. В-третьих, реализация принципа разделения властей дополняет с введением судебного контроля за конституционностью законов При этом Верховный суд США напоминает скорее законодательный чем правоприменительный орган, особенно когда создаваемая им норма распространяется не на рассматриваемое дело, а на дела, которые могут возникнуть в будущем. В-четвертых, сохранение приоритетной роли судебной практики сочетается с интенсивным развитием отраслевого законодательства. Но его кодификация в отличие от романо-германского права происходит скорее в виде консолидации актов и норм. Сборники законов служат разновидностями систематизированных собраний действующих актов и Свода законов. В-пятых, наблюдается немалое различие в юридической терминологии Англии и США. В-шестых, американский прецедент более подвижен, чем английский.

31. Особенность правовых систем стран Северной Европы

В силу ряда причин (колониальная экспансия, рецепция, идеологические влияние и др.) вне европейских пределов оказалось немало национальных правовых систем, которые с теми или иными оговорками могут быть отнесены к романо-германской семье. В связи с этим рассмотрим латиноамериканское право, правовую систему Японии, а также хотя прямо и не входящее в романо-германскую семью, но близкое ей скандинавское право. Несмотря на то что страны Северной Европы – Швеция, Норвегия, Дания, Исландия, Финляндия географически куда более близки странам романо-германской правовой семьи, чем Латинская Америка или Япония, тем не менее при отнесении их права к данной семье возникает значительно больше сложностей, а некоторые европейские авторы вообще отрицают их принадлежность к этой семье, утверждая самобытность и автономность скандинавского права. Определение места скандинавского права среди основных правовых семей является предметом давней и весьма оживленной дискуссии в компаративистской литературе. Скандинавское право придерживается принципа верховенства закона. Норма права в скандинавских странах имеет более абстрактный характер, чем норма англо-американского права. Эти особенности правовых систем С

сравнительный правоведение законодательство изменение

Сравнительное правоведение - достаточно новое направление в юридической науке, сложившееся в конце 19 - начале 20 веков.

Первая кафедра сравнительного правоведения была создана во Франции в 1831 г., а через несколько десятилетий, в 1869 г., появилось Общество сравнительного правоведения. Развитие этого направления в юриспруденции Запада шло без каких-либо препятствий, что позволило накопить огромный фактологический материал и перейти к его обобщению.

В России же сравнительному правоведению повезло в гораздо меньшей степени: оно стало проникать в юридическую науку только в конце 19 века и «угасло» после 1917 г. Возрождение произошло уже в 90-е годы 20 века (не считая отдельных публикаций в предшествующий период).

Несмотря на то, что сравнительное правоведение как научная и учебная дисциплина институцонализировалась более 150 лет назад, среди теоретиков права и практиков разных стран, занимающихся правотворческой и правоприменительной деятельностью, до сих пор не прекращаются споры относительно места и роли ее среди других юридических дисциплин, а также ее социальной значимости.

Причем если раньше, как показывает анализ научной литературы, вопрос о социальной значимости сравнительного правоведения нередко обсуждался в контексте возможной конвергенции различных правовых систем и семей, то в более поздний период, начиная примерно с 80-х годов 20 в., значение данной дисциплины все чаще ассоциируется с процессами глобализации и регионализации.

Речь при этом идет не только и даже не столько о процессах глобализации и регионализации в целом, вызывающих необходимость унификации и гармонизации права в различных странах, сколько об их отдельных сторонах или аспектах.

В частности, имеется ввиду предполагаемый процесс формирования «глобальной юриспруденции» и создания «глобального судебного сообщества» (Global Community of Courts); процесс универсализации прав человека, процесс формирования правовых систем вновь образованных государств; и др.

Однако, несмотря на ведущиеся в научной юридической литературе споры относительно роли и значения сравнительного правоведения в решении тех или иных проблем, а также относительно степени его влияния на проходящие в правовых системах разных стран процессы, все исследователи сравнительного правоведения, безусловно, признают огромную значимость данной дисциплины в жизни общества и государства.

В настоящее время сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина является неотъемлемой частью отечественной юриспруденции, несмотря на попытки отдельных авторов отказать ему в наличии самостоятельного предмета исследования. По суждению А. X. Саидова, сравнительное правоведение существует в трех значениях: как метод, как наука и как учебная дисциплина. Первое и последнее значения сомнению не подвергаются, но определение сравнительного правоведения как науки представляет некоторую сложность, по мнению А. Э. Чернокова. Оно, по сути, есть «совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов».

Есть и иное, более развернутое определение сравнительного правоведения, данное М. Н. Марченко. По мнению этого исследователя, оно выступает как «вполне сложившаяся, относительно самостоятельная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особое социальное назначение».

В качестве обоснования самостоятельности сравнительного правоведения можно привести следующий аргумент: оно не сводится лишь к методу сравнительно-правового анализа законодательства, отдельных институтов права и идей о праве, а нацелено на получение целостной картины правового развития мира. Следует обратить внимание на тот факт, что в современном обществе в его отношении к праву значительная роль принадлежит государству. Правообразующая деятельность последнего (нормотворчество законодательных органов, судов и общественных организаций) проявляется в следующем:

• * государство обладает суверенитетом в правовой сфере, и только оно пользуется правом на легальное насилие;
• * государство во многом предопределяет нормативное содержание права, оно выступает в роли арбитра между различными социальными силами и делает существующие правила общеобязательными;
• * государство создает систему законодательства, устанавливает порядок правотворчества и осуществляет идеологическую защиту права;
• * государство обеспечивает действие нормативных актов и соблюдение режима законности;
• * государство вводит и использует различные правовые режимы, отвечающие интересам общества;
• * государство проводит курс на сближение национальных правовых систем.

Сравнительное правоведение непосредственно связано с перечисленными функциями государства. Как наука оно как раз и нацелено на оптимизацию межгосударственного взаимодействия в правовой сфере и разработку практических рекомендаций по изменению действующего законодательства. Как считает классик зарубежной компаративистики Р. Давид, «сегодняшний мир уже не тот, что был раньше. Юристы, получившие современное образование, используют другие понятия, их мировоззрение и понимание права отличаются от принятых ранее. Тут нужны компаративисты, чтобы обучить юристов понимать своих собеседников и быть понятыми ими, предупредить юристов о тех трудностях, с которыми они могут встретиться. Именно этим объясняется, прежде всего, современное развитие курсов и институтов, где преподается сравнительное право».

Можно также обратиться к непосредственной взаимосвязи сравнительного правоведения с иными юридическими науками, подтвердив тем самым его значимость как самостоятельной науки. Нужно учесть, что такие основополагающие направления, как теория и история права, не только пользуются наработками сравнительного правоведения, но и сами (особенно теория права) предоставляют возможность активно использовать собственные достижения. Кроме того, существенным оказывается и сотрудничество с социологией и криминологией, основанными на изучении конкретных фактов.

Представлять сравнительное правоведение в качестве лишь метода познания правовой материи было бы в корне неверным. Например, В. М. Сырых утверждает, что нет никаких существенных отличий между теорией права и сравнительным правоведением по причине совпадения предмета исследования. В изложении этого ученого общая теория права (и сравнительное правоведение как ее составная часть) опирается на диалектические методы познания, а также исходит из общих закономерностей развития государственно-правовой материи.

Сторонники этой позиции не учитывают того факта, что право, как социальное явление и регулятор отношений между людьми, не имеет собственной истории, оно неразрывно связано с человеком и его судьбой. Человек же, вопреки мнению позитивистов (к которым можно отнести и В. М. Сырых), не ведет себя как машина, получившая раз и навсегда четкое задание и действующая по однообразной программе.

Сравнительное правоведение, изучая различные типы правопонимания и законодательства, волей-неволей должно от диалектики (в ее марксистско-ленинском, «вульгарном» варианте) переходить к синергетическим методам исследования эволюции правовой материи. Каждая правовая система уникальна и основана на внутренних, цивилизационных, только ей присущих началах. Нельзя применять одни и те же методы исследования к романо-германскому и мусульманскому праву или ставить на один уровень общее право Англии и правопонимание в Китае.

Для достижения значимых результатов нужно подходить к отдельным правовым системам исключительно индивидуально. Отметим, что, если сравнительное правоведение (в российском) варианте) активно использует категориальный аппарат теории права, то обратной связи почти нет. Большая часть учебников содержит отдельные главы, излагающие особенности той или иной правовой семьи, но не использующие результаты сравнительно-правовых исследований в целом.

Вся «сфера правового» может быть структурирована на следующие элементы:

• * правовые семьи как источнико-мировоззренческие группы со своими доктринами, правотворчеством, правоприменением и т.д.;
• * национальные правовые системы и законодательства иностранных государств;
• * отрасли права и законодательства, регулирующие однородные общественные отношения;
• * правовые массивы межгосударственных объединений;
• * международное право.

Рассматривая тенденции развития права, следует учитывать существование нескольких подходов к данной проблеме. Первый из них (А. М. Величко, В. М. Сырых) носит ярко выраженный этатистский характер, предполагающий активную деятельность правотворческих органов государства по формированию правовой системы. Второй подход («правовой плюрализм») основан на представлении об отсутствии непосредственной связи права и государства.

Методология в целом представляет собой совокупность приемов и способов исследования объектов науки. Относительно сравнительного правоведения следует сразу же отметить, что сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения». Действительно, кроме собственно сравнения и сопоставления различных элементов правовой системы, широко используются и такие методы, как формально-юридический (анализ сущностного содержания права той или иной страны) или социологический метод (выяснение особенностей правопонимания в рамках отдельной правовой семьи или национальной правовой системы). Да и само сравнение правовых элементов различных систем (семей) также можно подразделить на несколько вариантов. Например, по степени современности анализируемой правовой системы выделяют:

• * диахронное сравнение (существовавшие в прошлом правовые системы);
• * синхронное сравнение (предметом анализа являются действующие правовые системы).

Синхронное сравнение ассоциируется со сравнительным анализом политических и правовых систем «сходных наций» и народов проживающих в одинаковых исторических, экономических, культурных, географических и иных условиях. В качестве примера можно назвать политические и правовые системы стран Латинской Америки. Критики данного подхода указывают на аморфность и неопределенность, особенно в географическом плане, понятия «сходные нации» и вместе с тем понятия соответствующих им «сходных» правовых и политических систем.

Асинхронное сравнение - это сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем.

В качестве одного из примеров асинхронного сравнения можно назвать сравнительный анализ политических и правовых систем стран постколониальной Африки и стран средневековой Европы. На основе исследования таких общих в формально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовых институтов рассматриваемых стран, доминирование в них неформальных правил, неспособность государственной власти охватить собой все сферы экономической и политической жизни общества, огромная роль армии в государственном механизме и зачастую в совершаемых государственных переворотах и др., авторы-компаративисты стремятся проследить динамику политической и правовой жизни в этих странах.

Помимо данных видов и форм сравнения широкое распространение в политической и юридической науке получило так называемое бинарное сравнение. Суть его заключается в том, что сравнительному анализу подвергается не множество сосуществующих политических и правовых систем, а только две параллельно существующие и развивающиеся системы.

В качестве наиболее яркой иллюстрации бинарного сравнения зачастую приводится сравнительный анализ японской и американской политических и правовых систем. В процессе данного сравнительно-правового исследования вопрос нередко ставится таким образом: как, в силу каких причин Япония и США достигли огромных «индустриальных успехов» в современном мире, хотя и избрали для их достижения различные пути? Какие факторы и условия оказали решающее влияние на их технический прогресс? Какую роль при этом сыграло право?

По объему сравниваемого правового материала можно выделить:

• * внутреннее сравнение (анализ правовой системы одного государства);
• * внешнее сравнение (сопоставление двух или более национальных правовых систем или правовой семьи в целом).

Методология сравнительного правоведения предполагает наличие определенных правил сравнительно-правового анализа. К таковым относятся:

• * правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения;
• * сравнение на разных уровнях с использованием методов системно-исторического анализа и аналогии для выяснения внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых сметем, а также развитие последних в конкретных государствах и обществах;
• * правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм и институтов, а также установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие;
• * выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах; разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, норм и институтов;
• * определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности и развитии законодательства.

При проведении сравнительного анализа законодательств различных государств также применяется определенная методика. Применение норм европейского права в рамках национальных правовых систем осуществляется в двух вариантах:

• 1. Монистический подход. При нем европейское право рассматривается как составная часть национального законодательства (континентальная правовая система). Так, на основании ст. 24 Конституции ФРГ федеральное правительство может законом передавать свои суверенные права межгосударственным установлениям. В данном случае осуществляется инкорпорация права ЕС в национальное право, которая должна происходить в соответствии с порядком, установленным в конституции данного государства. Возможен вариант признания лишь того права ЕС, которое принято в рамках полномочии органов Союза.
• 2. Дуалистический подход. Он применяется в Великобритании и означает, что для признания юридической силы права ЕС требуется принятие особого акта национального законодательства (Акт о ЕС 1972 г.). Кроме того, существенная роль в вопросе применимости европейского права принадлежит судьям, создавшим определенное количество прецедентов.