Романо-германская правовая семья. Шпаргалка: Романо-германская правовая семья 24 основная характеристика романо германской правовой семьи

Среди существующих в настоящее время правовых групп и правовых семей романо-германская правовая семья занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. По словам Рене Давида, она является "первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире".

Романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а также страны континентальной Европы. Правовые системы последних по ряду специфических признаков подразделяются на две группы: романскую и германскую. К первой группе относят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе - правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран*(699).

Континентальная Европа считается общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи. Однако бурное развитие ее за последние столетия наблюдалось и в других частях Света и регионах. С учетом этого романо-германскую правовую семью иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинавскую, латинскую и другие правовые подгруппы.

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме. Ее истоки находятся в римском праве. Это отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Именно в истоках заключается ее главная особенность.

В последующем романо-германская правовая семья распространилась за пределы континентальной Европы за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи в неевропейские страны, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения ряда ее положений иными странами. Случаи усвоения и добровольного перенесения некоторых положений из романо-германской правовой семьи в англосаксонскую правовую семью можно наблюдать, в частности, на примере развития правовых систем отдельных штатов США. Правовые системы Луизианы, Невады, Техаса и ряда других штатов, бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, после получения ими статуса штатов США органически сочетали в себе элементы англосаксонского общего права и элементы романо-германского, континентального права. Эта ситуация сохраняется и по сей день.

В своем развитии романо-германская правовая семья проходит весьма длительный путь. Исследователи выделяют три основных периода ее эволюции.

Первым периодом становления и развития романо-германской правовой семьи хронологически называется период, предшествующий ее эволюции вплоть до XIII в. По мнению ученых-юристов, именно XIII век следует считать "временем, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права"*(700). До этого времени шел процесс накопления соответствующего материала, изучения его и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского, континентального права.

Чем отличался данный период с точки зрения источников и самого содержания права? Прежде всего тем, что существовавшие в тот период элементы, из которых постепенно складывалась романо-германская правовая семья, имели характер обычного права. Широко использовались кодекс, дигесты и институции Юстиниана, а также другие приспособленные к новым условиям источники римского права. На территории нынешних европейских стран применялись разнообразные обычаи и законы германских, славянских, нордических и иных племен - законы варваров. Они были весьма пестры и разрозненны. Не было их единого собрания или единой книги. Не предпринимались даже попытки их систематизации, юридической компиляции, их комплексного изучения и обобщения.

Система правосудия в тот период, если можно говорить о таковой, была разобщена. В судебных процессах, как отмечается в специальных источниках, господствовало обращение к сверхъестественному с применением инквизиционной системы доказательств. Исполнение судебных решений никак не обеспечивалось.

Для чего было "знать и уточнять правовые нормы, - вопрошает исследователь, - если успех дела зависит от таких средств, как суждение божье, клятвы сторон, процедура очищения, судебное испытание, или просто от произвола местных властей"? Для чего было добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана была и не готова была предоставить эту силу в распоряжение выигрывающего процесс?

В рассматриваемый период право лишь формально существовало, отмечается в научных исследованиях, но реальное "господство его прекратилось". Ведь на данном этапе развития западного общества и в более позднем Средневековье право как таковое даже не преподавалось. И это было вполне естественно, ибо в нем как таковом, исходящем от государственных структур и на принципах справедливости регулирующем общественные отношения, не было особой нужды. Споры между частными лицами и социальными группами разрешались в этот период "по закону сильного или произвольной властью вождя"*(701).

Второй период развития романо-германской правовой семьи хронологически определяется с XIII по XVIII в. Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом, или Возрождением, появившимся вначале в Италии на рубеже XIII-XIV вв., а позднее распространившимся на всю Западную Европу.

Возрождение, символизировавшее собой обращение к культурному наследию Античности (его "возрождение"), проявляло себя во многих планах, в том числе и в юридическом. Идея обращения к великому прошлому, в частности, к правовым традициям и к самой правовой системе Древнего Рима, распространившейся в свое время практически на всю Западную Европу, на некоторые страны Африки и Ближний Восток, способствовала развитию правовой культуры общества в новых условиях и осознанию необходимости существования права.

Характеризуя данный период в развитии романо-германской правовой семьи, Рене Давид писал, что "новое общество вновь создало необходимость права". Оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых "требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса"*(702).

В это время идеал христианского общества, основанного на милосердии, был отброшен; стали отказываться от идеи создания на Земле "града божьего". Сама церковь, признав это, начала более отчетливо различать религиозное общество - общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие.

В XVIII в., отмечается в литературе, уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом. За правом опять были признаны значимость в обществе, его собственная роль и определенная автономия. Передовые слои общества, в первую очередь юристы и философы, требовали от власть имущих, чтобы все общественные отношения строились только на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, господствовавшему в обществе на протяжении многих предшествовавших веков.

Говоря об особенностях становления и развития романо-германской правовой семьи, следует особо подчеркнуть, что, в отличие от англосаксонской правовой системы, она не является результатом расширения и усиления королевской или любой иной власти, следствием их централизации. Романо-германская правовая семья набирает силу на Европейском континенте как раз в то время, когда расположенные на нем страны не только не были объединены друг с другом в единое целое, но когда сама идея о создании такого объединения казалась несбыточной.

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась независимо от тенденций усиления централизации власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей, лежавших в основе романо-германского, континентального права, стали европейские университеты.

Именно в них впервые была осознана и популяризирована идея рецепции римского права, его основного осмысления, "очищения" и приспособления к радикально изменившимся условиям. Была выработана университетская концепция права, трактовавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле).

Были выработаны свои подходы к изучению права, в соответствии с которыми рекомендовалось рассматривать право не только и даже не столько в чисто практическом, сколько в академическом плане. А именно - исследовать его как в технико-юридическом, так и, главное, в широком социальном аспекте, с точки зрения "наполняющих" его как некую модель социальной организации принципов гуманизма, добра и справедливости.

В университетской правовой науке преобладала тенденция изучения права не столько самого по себе, сколько в тесной связи и взаимодействии с другими "моральными науками" и дисциплинами - философией, религией и технологией. При этом утверждалось, что изучение права преследует не узко практическую, прагматическую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую цель.

Изучение права, утверждалось в тот период, не ставит цель показать, например, какое решение вынесут суды по тому или иному делу. Право учит судей, как, руководствуясь его положениями, они должны решать тот или иной вопрос. Право устанавливает нормы, которыми должны руководствоваться судьи в их профессиональной и общественной деятельности. Преподавание права, делался общий вывод, "похоже на преподавание морали, при котором не ограничиваются только изложением повседневных правил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподать общий урок" и указать, как следует жить дальше*(703).

Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в практику римского и "университетского" права значительное внимание в этот период уделялось каноническому праву. Оно представляло собой совокупность решений церковных соборов, а также постановлений и других актов, исходящих от папы римского. С помощью норм канонического права регулировались вопросы внутренней жизни церковных организаций, а позднее и некоторые семейные, брачные и имущественные отношения. Каноническое право по мере своего развития подвергалось кодификации. Наиболее известным актом такой кодификации явился Свод канонического права.

Говоря об этой разновидности как средстве регулирования внутрицерковных связей и отношений, возникающих внутри религиозных сообществ, нельзя не упомянуть о печально известной инквизиции, действовавшей с XIII по XIX в. и ставшей в этот период основным орудием борьбы католической церкви за свою неограниченную власть и свое повсеместное влияние.

В строгом соответствии с церковными канонами инквизиция представляла собой судебно-полицейское учреждение, предназначенное для борьбы с ересями. Однако фактически она держала под своим неусыпным контролем все общество и оказывала огромное влияние на все слои населения.

Соответственно процессуальные и иные акты, предназначавшиеся только для регулирования отношений, возникающих в ходе следственных действий, дознания и судопроизводства, осуществляемых инквизицией, оказывали психологическое и иное воздействие на все общество.

Особенно верным это оказалось для Испании, где на протяжении многих веков предельно ярко проявлялась зловещая роль католической церкви и ее всесильного орудия - инквизиции. Ни в какой другой стране, писал по этому поводу известный исследователь истории инквизиции, доктор канонического права, бывший главный секретарь испанской инквизиции X. Льоренте, инквизиция не достигла такого расцвета, как в Испании. Нигде она не пустила таких глубоких корней, как в этой стране, опутанной со всех сторон церковной паутиной. Своей чудовищной кровожадностью, таинственностью, которой она окружала все свое судопроизводство, произвольностью своих решений, "утонченным сладострастием своих пыточных приемов", "расчетливой жестокостью своих застенков" инквизиция нагоняла на людей панический страх, держала в оцепенении все общество.

На примере испанской инквизиции и методов ее воздействия на окружающую жизнь, делал вывод автор, можно изучать данное явление и в других странах*(704). Конечно, во всех них, так же, как и в Испании, строго насаждался принцип таинственности в отношении деятельности данного института, из поколения в поколение передавалось неписаное правило: "Молчи о короле и об инквизиции".

Однако имеющийся документальный материал, включая многочисленные нормативные акты, позволяет создать полную и объективную картину не только о политической и психологической атмосфере, царившей в Западной Европе в то время, но и об особенностях развития системы романо-германского права на данном этапе.

По мере развития европейского общества претерпевало соответствующую эволюцию и право. Менялось не только представление о нем, но и отношение к нему. В университетских программах и курсах приоритетное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлением сформулировать такие принципы права, которые были бы выражением не только академических, но и рационалистических начал. Это новое течение, названное школой (теорией, доктриной) естественного права, окончательно побеждает и укореняется в университетах Европы в XVII-XVIII вв.

Третий период в развитии системы романо-германского права, в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с усиленным развитием законодательства в европейских странах и кодификацией. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периодов является то, что победившие в этом время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представления о самом праве и превратили закон из второстепенного по своей значимости источника в основной источник романо-германского права.

Были преодолены бытовавшая до этого теория, а вместе с ней и практика, согласно которым глава государства - суверен (царь, король, император) - не мог отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими функциями. Право существовало помимо государственных властей.

Однако суверен, согласно этой теории, обладал полномочиями вмешиваться в дела, связанные с отправлением правосудия, мог сам создавать суды и устанавливать регламенты или процедуру их деятельности. Не обладая правом на принятие законов, он издавал ордонансы, эдикты и другие административные акты.

Характеризуя данный период в развитии системы романо-германского права, Рене Давид не без оснований подчеркивал, что именно тогда в Европе "впервые возник интерес к позитивному праву". Впервые стало допускаться, что "суверен может создавать право и пересматривать его в целом".

Теоретически считалось, что эти полномочия даются суверену "для закрепления принципов естественного права". В то же время практически, получив соответствующие полномочия, он мог уклоняться от данной цели и даже использовать власть для изменения основ государственного и общественного строя, нисколько не заботясь при этом о "естественных правах"*(705).

Причины, обусловившие повышение роли позитивного права, закона и законодательства, предопределили также по мере накопления законодательных актов необходимость и возможность их систематизации, а точнее, кодификации. Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению дробности права, множественности и разношерстности обычаев, разрыва между правовой теорией и практикой.

Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования романо-германской правовой системы как целостного явления. Во многих странах Европейского континента была проведена систематизация действующих законодательных актов и как результат были приняты кодексы - нормативно-правовые акты, вбирающие в себя все жизнеспособное в романо-германской правовой семье. Так, во Франции (1804 г.), в Германии (1896 г.), Швейцарии (1881-1907 гг.) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы. В последующем - уголовные, уголовно-процессуальные и другие аналогичные им нормативно-правовые акты.

В настоящее время кодексы наряду с другими нормативно-правовыми актами и в первую очередь с обычными текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни, являются в романо-германской правовой семье ведущими источниками права.

Разумеется, речь не идет о конституциях и конституционных законах, находящихся на вершине пирамиды нормативно-правовых актов и абсолютно доминирующих в системе источников романо-германского права. Их высшая юридическая сила и влияние на содержание и процесс развития романо-германского права непререкаемы.

Среди источников права важную, но не определяющую роль играют многочисленные подзаконные акты, обычаи и правовые доктрины.

Определенное значение в европейском континентальном праве придается судебной практике. В отличие от англосаксонского права судебная практика в романо-германской правовой семье играет несравнимо меньшую роль. Тем не менее ее нельзя сбрасывать со счетов как источник права. Это в первую очередь касается гражданского, трудового, административного и некоторых других отраслей права.

Чтобы лучше понять основные черты и особенности романо-германской правовой семьи на современном этапе, рассмотрим подробнее правовые системы Германии и Франции.

Основы современной правовой системы Германии были заложены после создания в 1867 г. рядом государств во главе с Пруссией Северо-Германского Союза и образования на его базе в 1871 г. Германской империи. До возникновения общегерманского права на территории нового государства продолжали действовать законодательные акты и обычаи прежних государств и государственных образований. Особую роль при этом играло законодательство Баварии, Пруссии, Саксонии и других влиятельных в тот период германских государств.

Среди общегерманских законодательных актов, оказавших заметное влияние на весь последующий процесс развития законодательства в стране, выделяются такие, как ранее разрабатывавшиеся Торговое и Уголовное уложения (1866 и 1871 гг.), Гражданское процессуальное и Уголовно-процессуальное уложения, Закон о судоустройстве 1877 г., Гражданское уложение 1896 г., и др.*(706). В научной и справочной юридической литературе особо отмечается, что многие из этих и иных законодательных актов, принятых в данный период, продолжают действовать в Германии с учетом изменений и дополнений и в настоящее время.

В структуре современного законодательства Германии продолжают действовать также некоторые адаптированные к нынешним условиям акты, принятые еще в период существования Веймарской республики (1919-1933 гг.). Сохраняют свою силу и некоторые законодательные положения и акты, принятые в период существования в стране фашистской диктатуры (1933-1945 гг.). Имеются в виду те акты, которые не были отменены постановлениями Союзного контрольного совета, осуществлявшего властные функции в побежденной Германии с 1945 по 1949 г., или же с переходом всей полноты власти в 1949 г. к ФРГ не отмененные ее законодательными органами или Конституционным судом.

Со времени объединения в 1990 г. ФРГ и ГДР огромную роль в законодательной сфере стали играть государственные договоры - об экономическом, валютном и социальном союзе ФРГ и ГДР, вступивший в силу с 1 июля 1990 г., и о механизме вхождения ГДР в ФРГ, подписанный 31 августа 1990 г. В соответствии с первым договором все законодательство ГДР в экономической, валютной и социальной сферах полностью аннулировалось, а взамен него на эти сферы распространялось законодательство ФРГ. Согласно же второму договору и иным актам в процессе воссоединения двух государств на территорию ГДР были последовательно распространены все законодательство и судебная система ФРГ.

В современной правовой системе Германии определяющее значение принадлежит Конституции, принятой 23 мая 1949 г., и разработанным на ее основе конституционным актам. При этом Конституция понимается немецкими исследователями не в традиционном общепринятом смысле, а как "некое материальное единство, содержание которого отражено в основных ценностях позитивного права", увязанных составителем Конституции с традициями либерально-представительной парламентской демократии, либерально-правового государства, федеративного государства, а также принципами социального государства*(707).

Конституция ФРГ, так же, как и любой другой подобного рода акт, закрепляет основы государственного и общественного строя, конституционные права, свободы и обязанности граждан ФРГ, форму правления (республику) и форму государственного устройства (федерацию), структуру государственных органов и порядок их формирования, иерархию нормативно-правовых актов, издаваемых на основе и во исполнение основных требований и положений, содержащихся в Конституции ФРГ. "Законодательство, - говорится в п. 3 ст. 29 Конституции ФРГ, - связано конституционным строем, исполнительная власть и правосудие - законом и правом".

Будучи Основным законом федеративного государства, Конституция ФРГ закрепляет также компетенцию центральных органов государственной власти и управления, характер их взаимоотношений с органами государственной власти и управления субъектов федерации - земель, определяет общие принципы построения и функционирования государственности земель.

Конституционное устройство земель, отмечается в связи с этим в Основном законе ФРГ (ст. 28), должно соответствовать "основным принципам республиканского, демократического и социально-правового государства в духе настоящего Основного закона". В землях, округах и общинах, предписывается далее в Конституции, народ должен иметь представительство, созданное всеобщими, прямыми, свободными, равными и тайными выборами.

Наряду с Конституцией и обычными законами важное значение среди источников права современной Германии имеют постановления, издаваемые центральным правительством федерации и правительствами земель. На основе и во исполнение законов издаются и иные подзаконные акты. В количественном отношении они занимают все более важное место среди других источников права ФРГ.

В качестве одного из ведущих источников права в правовой системе Германии выступают решения федерального Конституционного суда страны. По юридической силе они стоят на одном уровне с обычными законами. Что же касается толкований Конституционным судом парламентских законов, то они в известном смысле даже превышают юридическую силу последних. Решения Конституционного суда относительно конституционности или неконституционности законов определяют судьбу этих нормативно-правовых актов и обязательны для всех без исключения государственных органов, в том числе для судов.

Система права Германии отражает ее федеративный характер. Она складывается из норм, составляющих содержание нормативных актов, издаваемых на уровне федерации, а также государственными органами земель. Согласно Конституции ФРГ (ст. 31) "федеральное право имеет перевес над правом земель".

В своих основных чертах современная правовая система Франции определилась в период Великой Французской революции 1789-1794 гг. и в последующие за ней десятилетия. Среди важнейших правовых документов той эпохи, которые обусловили процесс становления и развития правовой системы Франции, были Декларация прав человека и гражданина 1789 г., конституционные акты периода Великой Французской революции, Гражданский кодекс 1804 г. (Кодекс Наполеона), Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Торговый кодекс 1807 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г. и Уголовный кодекс 1810 г.*(708).

В видоизмененном и адаптированном виде большинство из них и поныне оказывают огромное влияние на правовую систему Франции. В особенности это касается Декларации прав человека и гражданина, а также Гражданского, Торгового и Уголовного кодексов. Важное значение для процесса регулирования общественных отношений имеют Трудовой и иные кодексы. Их существование и реализация содержащихся в них требований свидетельствуют о справедливости утверждения, что Франция - это страна классической кодификации.

Среди источников современного французского права центральное место занимают конституционные акты, в первую очередь сама Конституция. Принятая в 1958 г., она сохраняет свою юридическую силу и поныне. Одной из специфических особенностей Конституции Франции является то, что она не только закрепляет традиционные для такого рода актов общественные отношения, но и тем самым ограничивает область законодательной деятельности парламента.

В соответствии со ст. 34 Конституции парламент правомочен принимать лишь те законы, которые касаются: гражданских прав и основных гарантий, предоставленных гражданам для пользования публичными свободами; обязанностей, накладываемых национальной обороной лично на граждан и на их имущество; гражданства, состояния и правоспособности лиц, семейных отношений, наследования и дарения; определения преступлений и правонарушений, а также налагаемых за них наказаний; уголовного судопроизводства; амнистии; создания новых судебных установлений и статуса судей; распределения ставок, налогов и условий покрытия всякого рода налогов; порядка выпуска денег.

Законом устанавливаются также правила, касающиеся порядка выборов в центральные и местные органы государственной власти; основных гарантий прав государственных служащих и военнослужащих; национализации предприятий и перевода их из государственного сектора в частный.

Согласно Конституции законом определяются и закрепляются, кроме того, основные принципы общей организации национальной обороны; управления местных административных единиц, их компетенции и распределения доходов; образования; режима собственности; вещных прав, а также гражданских и торговых обязательств; трудового и профсоюзного права, а также социального обеспечения.

Подразделяя существующие законы на виды, Конституция Франции предусматривает, в частности, что: а) финансовые законы определяют доходы и расходы государства; б) программные законы закрепляют цели экономической и социальной деятельности государства; в) органические законы определяют порядок деятельности парламента, включая число членов каждой из его палат, условия и порядок их избрания, а также "условия замещения вакантных мест депутатов или сенаторов вплоть до полного или частичного обновления соответствующей палаты" (ст. 25). Органическим законом могут уточняться и дополняться положения, содержащиеся в ст. 34 Конституции, а также положения некоторых других статей, касающиеся Конституционного Совета, и др.

Таким образом, устанавливая классификацию соответствующих законов и определяя конкретные сферы приложения каждого из них, Конституция Франции тем самым достаточно четко очерчивает сферу законодательной деятельности парламента, ограничивая ее кругом определенных вопросов, и в то же время открывает никак не очерченные в конституционном порядке широкие возможности правового регулирования с помощью актов, издаваемых исполнительными и иными государственными органами. Все вопросы, не входящие в область законодательства, говорится в связи с этим в п. 1 ст. 37 Конституции, "решаются в административном порядке" соответствующими нормативно-правовыми актами.

Среди такого рода актов весьма значительную роль выполняют ордонансы. Они являются актами Совета министров - правительства Франции, издаваемыми с разрешения парламента и после дачи заключения Государственным Советом - особым государственным органом. Ордонансы регулируют отношения, обычно регулируемые законом. В течение определенного срока они утверждаются парламентом, после чего приобретают силу закона. Их изменение или отмена возможны лишь законом. Юридическую силу ордонансы приобретают согласно Конституции сразу же после их опубликования, но теряют силу, если законопроект об их утверждении не внесен в парламент "до истечения срока, указанного законом, разрешившим их издание" (п. 2 ст. 38).

Ордонансы - акты делегированного законодательства. Сразу же после принятия Конституции данные акты рассматривались скорее как исключительные меры, принимаемые при всякого рода социальных и иных потрясениях, при чрезвычайных обстоятельствах. Позднее они стали широко использоваться как обычные меры управления страной. Широкое применение ордонансов вызвало тенденцию постепенного размывания границ между актами парламента и актами правительственных органов.

Важное место в системе источников права Франции наряду с законами и ордонансами занимают правительственные декреты. Некоторые из них могут быть приняты непосредственно самим правительством, однако только после заключения Конституционного Совета - органа конституционного контроля, одной из функций которого является решение вопроса о конституционности или неконституционности принимаемых актов. Некоторые же декреты издаются президентом страны без предварительных обсуждений в правительстве и без каких бы то ни было заключений.

Регулятивная роль декретов в значительной мере дополняется соответствующей ролью нормативных актов (постановлений, инструкций, циркуляров, уведомлений), издаваемых другими исполнительно-распорядительными органами.

Среди источников французского права следует обратить внимание на правовые обычаи, имеющие определенное значение, особенно в области торговли, и на судебную практику. Согласно существующей во Франции доктрине судебные решения, хотя и не относятся к первичным или основным источникам права, однако в практической жизни страны, в повседневном регулировании общественных отношений играют далеко не последнюю роль. В особенности это касается решений Кассационного суда, которые нередко служат общим ориентиром для судебной практики. Это, как правило, случается тогда, когда по обсуждаемым и решаемым вопросам имеются пробелы в законодательстве.

12.00.00 Юридические науки

ОБЩИЕ ЧЕРТЫ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬИ. ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СКАНДИНАВСКИХ СТРАН КАК ОСОБАЯ РАЗНОВИДНОСТЬ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬИ

Рассказов Леонид Павлович д.ю.н., д.и.н., профессор, заслуженный деятель науки РФ

Кубанский государственный аграрный университет, Краснодар, Россия

В статье рассматривается романо-германская правовая семья. Иногда данная правовая семья называется семьей континентального права, что подчеркивает принципиальное различие романогерманского права, возникшего на Европейском континенте, от общего права, возникшего также в Европе (в Англии), но за пределами этого континента. Рассматриваемая правовая семья называется также семьей цивильного (гражданского) права, возникшего от латинского термина "цивильное право" "jus civil", означавшего распространение римского права лишь на римских граждан "cives". В этом случае показывается огромное влияние римского права на право стран континентальной Европы. Романо-германская правовая семья является самой распространенной в мире. В нее входят страны континентальной Европы, Латинской Америки и многие другие страны.

Внутри такой огромной страны можно выделить соответствующие правовые группы, объединяющие определенные национальные правовые системы, которые имеют схожие черты. К таковым правовым группам автор причисляет: романскую; германскую; правовую группу Скандинавских стран; правовую группу восточно-европейских стран; правовую группу стран Латинской Америки и Африки. Среди них особо выделяется правовая группа Скандинавских стран, которая имеет свою специфику. В статье рассматривается особенность правовых систем государств Скандинавии

Ключевые слова: РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ, ПРАВОВЫЕ ГРУППЫ, НАЦИОНАЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ, РИМСКОЕ ПРАВО, НОРМАТИВНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ, ЗАКОНОДАТЕЛЬ, ОТРАСЛЬ ПРАВА, ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО, ИСТОЧНИКИ ПРАВА, ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СКАНДИНАВСКИХ СТРАН

UDC 340.5 Legal sciences

GENERAL FEATURES OF ROMANIC-GERMANIC LEGAL FAMILY, LEGAL SYSTEMS OF SCANDINAVIAL COUNTRIES AS A SPECIFIC TYPE OF ROMANIC-GERMANIC FAMILY

Rasskazov Leonid Pavlovich Doctor of Law, Doctor of History, honored scientist of the RF

Kuban State Agrarian University, Krasnodar, Russia

In the article we examine Roman-Germanic legal family. Sometimes this legal family is called the family of continental legal systems, which underlines the fundamental difference of Roman-Germanic law, which arose on the European continent, from common law, arising also in Europe (in England), but outside of that continent. The legal family is called family civil rights arising from the Latin term "civil law" or "civil jus", meaning the use of Roman law for only Roman citizens or "cives". In this case, the article shows the huge impact of Roman law on the law of continental Europe. Roman-Germanic legal family is the most common in the world. It includes the countries of continental Europe, Latin America and many other countries. In such a vast country we can allocate appropriate legal panel involving certain national legal systems that have similar features. Such legal groups, the author classifies: Roman; Germanic; the legal group of the Scandinavian countries; the legal group of the Eastern European countries; the legal group of countries of Latin America and Africa. Among them, we can highlight the legal group of the Scandinavian countries, which has its own specifics. The article discusses a feature of the legal systems of the countries of Scandinavia

Keywords: ROMANIC-GERMANIC LEGAL FAMILY, LEGAL GROUPS, NATIONAL LEGAL SYSTEMS, ROMAN LAW, NORMATIVE LEGAL ACTS, LEGISLATOR, BRANCH OF LAW, PRIVATE AND PUBLIC LAW, SOURCES OF LAW, LEGAL SYSTEMS OF SCANDINAVIAN COUNTRIES

Научный журнал КубГАУ, №111(07), 2015 года

Романо-германская правовая семья имеет наибольшее распространение. Она характерна для всей континентальной Европы, Латинской Америки, большинства стран Африки, многих государств Азии .

Иногда данный тип правовых систем имеет влияние и в других регионах, таких, например, как штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде, которые являются своего рода анклавами романогерманского права в системе англосаксонского права. В таком случае их называют регионами со смешанной юрисдикцией.

Романо-германская правовая семья - самая древняя. Ее корни можно отыскать и в Древнем Вавилоне, и в Древнем Египте, и в Древней Греции. Но основа романо-германской правовой семьи была заложена в Древнеримском государстве, где, как известно, впервые стали развиваться нормативные абстрактные положения (в отличие от древних казуальных законов, где степень абстрагирования была минимальной).

Как таковая романо-германская система появляется в XII-XIII вв., т. е. после рецепции в Европе римского права. В дальнейшем в развитии этой системы наибольших результатов добились германские юристы (отсюда и название правовой системы - романо-германская).

Иногда данная правовая семья называется семьей континентального права, что подчеркивает принципиальное различие романо-германского права, возникшего на Европейском континенте, от общего права, возникшего также в Европе (в Англии), но за пределами этого континента.

Рассматриваемая правовая семья называется также семьей цивильного (гражданского) права, возникшего от латинского термина "цивильное право" "jus civil", означавшего распространение римского права лишь на римских граждан "cives". В этом случае показывается огромная роль римского права на право стран континентальной Европы.

Отметим, что вначале в странах континентальной Европы применялись разнообразные обычаи, которые трансформировались в

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 3

нормы обычного права - «законы варваров». Как таковое появление

романо-германской правовой семьи связано с Ренессансом или Возрождением, начало которому было положено в Италии на рубеже XIII -XIV вв., распространившееся позднее на континентальную Европу. В период Возрождения идет обращение к наследию античности, в том числе и к римскому праву. Общество начинает понимать необходимость права, как истинного регулятора общественных отношений .

Значительный импульс в развитии романо-германской правовой системы имел место в период после буржуазных революций в Европе, когда начался активный процесс кодификации права. К этому времени в континентальной Европе лидером в правовом развитии стала Франция. Особое значение в правовой истории сыграли два французских кодекса -Гражданский кодекс 1804 г. (его еще называют кодексом Наполеона в связи с тем, что император принимал личное участие в его разработке. В его разработке приняли участие такие французские юристы, как Проталис, Пронше и др.) и Уголовный кодекс 1810 г. Эти нормативные акты стали образцом кодифицированного права, которое стало перениматься другими государствами, включая и Россию.

Важнейшей чертой романо-германского права является его органическая связь с римским правом. Римское право становится особенно востребованным в период Возрождения. Правовые традиции Древнего Рима становятся особенно популярными в Италии. В итальянских университетах (а в них обучалось большое количество студентов из других стран Европы) изучение римского права стояло превыше всего. Впоследствии римское право стало важнейшим предметом и в других государствах континентальной Европы. Безусловно, оно являлось важным предметом в Священной Римской империи германской нации, которая считала себя преемницей Римской империи. В результате романогерманская правовая семья сложилась "на основе изучения римского права

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 4

в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI веках на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку".

Тесная связь с римским правом во многом предопределила другие особенности романо-германского права:

Основной источник - нормативные правовые акты. Данная правовая

система предполагает, что правоприменитель осуществляет квалификацию тех или иных действий на основе имеющихся правовых нормативов. В странах с романо-германской правовой системой роль судебного прецедента как источника права по сравнению с нормативно-правовым актом незначительна. Судебный прецедент, как правило, в

континентальной правовой семье признавался и признается. Но он является вторичным, а не первичный источником права. И в данном случае можно и нужно говорить о приоритете закона перед прецедентом - продуктом судейского правотворчества;

Главная роль в формировании права отводится законодателю. В период становления государств в континентальной Европе главным законодателем являлся монарх (за редким исключением). Но уже в период расцвета Средневековья в Европе появляются представительные органы (например, в Англии - парламент, во Франции - Г енеральные штаты), которые от имени государства также наряду с монархом принимают участие в принятии законов, т. е в формировании позитивного права. В дальнейшем они занимают доминирующее положение в принятии законов, а после буржуазных преобразования прерогатива издания законов всецело переходит к представительным органам.

Четко выраженное деление на отрасли права. Данное деление в большинстве стран континентальной Европы произошло значительно раньше и носило более последовательный характер, чем в России.

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГАУ, №111(07), 2015 года

Ярко выраженное деление на частное и публичное право. Отметим, что в самом римском праве деление на публичное и частное право появилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития - в классический период. В это время римские юристы стали проводить различие между "jus publicum" - "правом государства и сообщества", с одной стороны, и "jus privatum" - правом индивидуумов - с другой.

Следует подчеркнуть, что в различных странах романо-германской правовой семьи перечень отраслей права, причисляемых к частным и публичным не одинаков. Так, в правовой системе Франции к публичным отраслям обычно относят: конституционное право, административное право, финансовое право и международное публичное право. К частным -"собственно частное право", коммерческое право, включающее в себя также морское право, гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, право индустриальной собственности, право интеллектуальной собственности, лесное право, право социального обеспечения, транспортное право, воздушное право, право, регулирующее отношения в угольной промышленности и международное статутное право. Кроме того, специалисты в области французского права отмечают, что несмотря на то, что уголовное право "по своей природе и характеру является публичным правом", тем не менее по французской классификации оно относится к разряду частного права, поскольку содержит в себе множество положений, "направленных на защиту частноправовых интересов и отношений" .

Несколько иначе решается вопрос об отношении той или иной отрасли права к публичной или частной в Германии. К категории публичных отраслей в данной стране относится не только конституционное, административное, финансовое (налоговое) и

международное публичное право, но и уголовное право, уголовнопроцессуальное право, гражданско-процессуальное право, система

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГАУ, №111(07), 2015 года

правовых норм и институтов, опосредствующих отношения сторон, возникающих в результате банкротства (Konkursrecht), церковное право (Kirchenrecht) и так называемое "согласительное право" (Freiwillige Gerichtsbarkeit). К частноправовым дисциплинам в Германии относятся такие, как гражданское право, коммерческое право, право компаний (Gesellschaftsrecht), право "переговорного инструментария"

(Wertpapierrecht), право интеллектуальной собственности, патентное право, торговое право и международное частное право. Кроме того, существуют отрасли, которые не относят ни к частным, ни к публичным. Это такие отрасли, которые могут рассматриваться в одних отношениях как частные, а в других - как публичные. Это относится, например, к трудовому праву ;

Высокий уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодифицированных нормативных актов. В отличие от других правовых семей, в романо-германской правовой семье кодификация имеет глубокие исторические корни и охватывает практически все отрасли и институты права.

В романо-германской правовой семье, как правило, используются следующие источники права: нормативно-правовые акты; правовые

обычаи; нормативные договоры; общие принципы права, именуемые иногда в научной литературе как "высшие принципы"; общие принципы и нормы международного права; доктрины, с помощью которых

вырабатываются многие принципы романо-германского права. В романогерманской правовой семье используется и судебная практика, судебные прецеденты, которые, однако, не играют такой важной роли как в странах англосаксонской семьи.

Среди источников права важнейшую роль играют нормативноправовые акты, которые имеют ряд признаков, присущих для романогерманской правовой семьи: а) исходят от государства, являются

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 7

результатом деятельности компетентных субъектов правотворчества; б) содержат в себе правовые нормы; в) имеют определенную документальнописьменную форму; г) принимаются и осуществляются в юридически урегулированном процедурно-процессуальном порядке; д) их реализация обеспечивается комплексом мер государственного воздействия, в том числе и мерами государственного принуждения. Последнее предполагает, что в случае нарушения норм права государство применяет соответствующие меры государственного воздействия в виде уголовно-правовых, гражданско-правовых, административно-правовых и иных санкций в отношении нарушителей.

Нормативно-правовые акты классифицируются по различным основаниям: по субъекту правотворчества, по сфере действия, по сроку действия, по предмету правового регулирования и др.

В целом все источники права во многих странах романо-германской семьи часто классифицируются по комплексу критериев, которые включают в себя их юридическую силу, социальную значимость и степень распространенности среди других источников права.

По данным критериям выделяют, соответственно, первичные и вторичные источники права. Первичные источники охватывают собой нормативные акты и обычаи. Иногда к первичным источникам относят также общие принципы права.

К вторичным источникам относятся судебная практика, судебные прецеденты и доктрины, которые имеют определенный юридический вес в странах романо-германской правовой семьи тогда, когда первичные источники отсутствуют или же когда они не в полной мере могут регулировать соответствующие общественные отношения.

Среди первичных источников романо-германского права первостепенную роль играет закон, который является основой правопорядка. В отличие от законов других правовых семей (например,

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 8

мусульманской или англосаксонской) занимает высшую ступеньку в иерархии всех источников права.

Иерархия имеет место и в самих законах. Как правило, законы в странах романо-германской правовой семьи имеют соответствующий иерархический структурный ряд:

Конституционные законы;

Кодексы;

Обычные законы.

Следует отметить, что закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от законодательного органа, принятый в особом процессуальном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующей наиболее важные общественные отношения, но и в более широком контексте.

Под законом в широком смысле (при расширительном толковании) понимаются практически все нормативно-правовые акты. Другими словами, в этом случае под законом понимаются фактически все письменные юридические акты, принятые в установленном порядке компетентными субъектами правотворчества и содержащими нормы права (иногда закон в широком смысле обозначается как законодательство).

С учетом особой роли закона в романо-германской семье особо важное значение приобретает вопрос о том, чтобы его текст воспринимался всеми участниками правоотношений одинаково. Отметим, что в романо-германском праве в отношении законов, а вместе с ними и других нормативных актов существует расхождение между теорией, требующей строго следовать букве закона, и практикой, ставящей правоприменителей перед необходимостью "широкого, смыслового" понимания и толкования законов. Как отмечает М.Н. Марченко, наиболее справедливыми и аргументированными решениями социально-значимых

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 9

споров, возникающих в различных сферах жизни общества, являются те, которые основываются не на букве, а на духе ("смысловом содержании") закона .

Как мы уже отмечали, к первичным источникам романо-германской правовой семьи относятся и правовые обычаи. Данные источники права в различных странах континентального права играют различную роль. Так, во Франции и Германии они имеют весьма ограниченное влияние. В то же время в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой национальное гражданское право, и в силу этого вполне обоснованно рассматривается как весьма важный первичный источник права .

В числе вторичных источников права особое положение занимает судебный прецедент. Он в странах романо-германской правовой семьи занимает неопределенное и довольно противоречивое положение среди других источников права. В некоторых странах фактически действует прецедентное право. Так, в Испании официально признается

правотворческая роль судебной практики, которая, будучи основанной на ряде решений Верховного суда Испании, формирует так называемую «общую правовую доктрину», нарушение которой, согласно закону, является одним из важнейших оснований для обжалования судебных решений в Верховный суд . В некоторых государствах (Италия, Греция, Норвегия и др.) прецедент в качестве источника права не признается, а фактически применяется. В Германии судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права, но в то же время в реальной жизни этой страны суды играют довольно значимую роль как толкователи правовых норм.

Наиболее «ортодоксальным противником» прецедентного права является Франция. Неприятие прецедента как источника права имеет

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 10

запрещалось использовать прецеденты. Позже эти запреты были несколько смягчены ст. 4 и 5 Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона). Однако эти концептуальные положения, по сути, действуют и в настоящее время. Считается, что гражданский и уголовный кодексы вместе с другими законодательными актами "теоретически охватывают любую правовую ситуацию, с которой сталкиваются обычные суды". В силу этого во Франции, «строго говоря, прецедентное право не является источником правовых норм потому, что судья не обязан учитывать его при вынесении решения» .

У судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи имеются особенности соотношения с законом. В отличие от стран англосаксонской системы права в странах романо-германского закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, который по общему правилу возникает и действует в соответствии с законом.

Наряду с судебным прецедентом к числу вторичных источников права в романо-германском праве относят доктрины.

Отметим, что в самом широком смысле доктрина в романо-германском праве употребляется: а) как учение, философско-правовая теория (например, в Западной Европе возникла доктрина марксизма, оказавшая огромное влияние на развитие многих государств Европы, в первую очередь в России) ; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов и

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГАУ, №111(07), 2015 года

Следует отметить, что доктрины опосредованно влияют на законодателя. Им приходиться становиться на сторону той или иной юридической концепции. Доктрина создают способы, методы толкования и реализации права, генерируют идеи, создают правовые понятия. Они оказывают значительное влияние на правоприменительный процесс, особенно в тех случаях, когда имеются пробелы или коллизии в праве.

Как мы отмечали, романо-германская правовая семья является самой распространенной в мире. В нее входят страны континентальной Европы, Латинской Америки и многие другие страны. Внутри такой огромной страны можно выделить соответствующие правовые группы,

объединяющие определенные национальные правовые системы, которые имеют схожие черты. К таковым правовым группам можно причислить:

Романскую;

Германскую;

Правовую группу Скандинавских стран;

Правовую группу восточно-европейских стран;

Правовую группу стран Латинской Америки и Африки.

Среди них можно особо выделить правовую группу Скандинавских стран, которые имею свою специфику. В связи с этим рассмотрим подробнее особенности правовых систем государств Скандинавии.

Страны Скандинавии (Северной Европы) - Дания, Норвегия, Швеция, Финляндия, Исландия - к концу ХХ в. вышли в ряд наиболее благополучных не только европейского континента, но и всего мира. Здесь на протяжении уже нескольких десятилетий стабильная общественнополитическая обстановка, основанная на последовательном развитии демократических принципов организации общества. Уровень жизни населения - один из самых высоких.

У Скандинавских стран единые исторические корни. Еще в 1397 г. три королевства - Дания, Норвегия и Швеция заключили Кальмарскую унию, в

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 12

соответствии с которой они объединились в единое государство при господстве Дании. В 1523 г. после избрания молодого дворянина Густава Вазы шведским королем скандинавская монархия во главе с датскими королями перестала существовать. Швеция стала независимым государством. С XVII века Швеция претендует на роль одного из ключевых европейских государств, претендуя на первую роль в странах Скандинавии. Следует отметить, что Финляндия еще в Х11-ХШ вв. была завоевана Швецией и входила в ее состав до 1809 г. В этом году Швеция после поражения в войне с Россией была вынуждена уступить ей Финляндию.

Три других скандинавских государств - Дания, Норвегия и Исландия -долгое время находились под централизованным управлением датской королевской семьи. Однако в 1814 г. Дания уступила территорию Норвегии Швеции. Но в 1906 году Норвегия мирным путем получила полную автономию. В 1918 г. независимым государством была провозглашена и Исландия, хотя формально она находилась под юрисдикцией датского короля до конца Второй мировой войны.

Несколько иной путь был у Финляндии. Российская империя предоставило ей значительную автономию как самостоятельному Великому княжеству. После Октябрьской революции 1917 г. Финляндии была предоставлена независимость. Но и до этого царская администрация почти не вмешивалась в ее правовую систему, что предопределяло ее правовое единство со Швецией.

Таким образом, в Скандинавских странах существуют единые исторические корни, теснейшие политические, экономические и

культурные связи, единое географическое положение, схожие языки (кроме Финляндии, но вторым государственным языком там является шведский). Все это и предопределило наличие общих черт в правовых систем данных государств. Но, в то же время, между ними имеются и

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 13

отличия. Поэтому, прежде чем давать общую характеристику правовых систем Скандинавских стран, остановимся кратко на особенностях каждой из них.

Швеция считается воплощением социалистических идей, хотя сами шведы не причисляют себя к каким-либо идеологическим доктринам. Здесь найдено эффективное сочетание капиталистических отношений с твердым государственным регулированием социальных отношений, в результате чего удается действенно стимулировать экономику, в том числе частный бизнес, и вместе с тем избежать появления бедных, социально незащищенных граждан.

Швеция - унитарное государство, состоящее из 24 округов, в каждом из которых действуют избираемые органы местного самоуправления. По форме правления Швеция является конституционной монархией, которая, как и в Великобритании, носит формальный характер.

Законодательная власть полностью принадлежит однопалатному парламенту - риксдагу, избираемому населением на 3 года. Исполнительная власть возложена на правительство - Кабинет министров, формируемый риксдагом.

Следует отметить, что в шведском праве наиболее полно проявляются черты, свойственные скандинавскому праву в целом. Данное государство было инициатором работы по созданию унифицированных законодательных актов Скандинавских стран, которые базируются на шведском законодательстве. Швеция никогда не находились под иностранным господством, поэтому развитие шведского права определялось внутренними потребностями шведского общества, то есть имело место в целом самостоятельное развитие, хотя определенного влияния римского права избежать все же не удалось.

Основы современной правовой системы Швеции были заложены

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 14

Сводом законов Шведского государства 1734 г. Закон 1734 г. представляет собой широкую кодификацию права (включал 9 разделов по основным отраслям права - брак, наследование, торговля, наказание и др.), в чем Швеция опережала другие страны. Свод насчитывает 1300 параграфов. Влияние римского права почти не прослеживается, он базируется на традициях старого шведского земельного и городского права.

Многие положения этого закона, определенным образом измененные, действуют и сегодня. Однако многие его разделы подверглись полной переработке. Так, в 1920 г. был принят новый раздел о браке, в 1948 г. - о судебном разбирательстве, в 1959 г. - о наследовании и т.д. В то же время в Швеции появилось ряд законов, которые никоим образом не вписываются в структуру Свода 1734 г., поскольку охватывают ту сферу общественных отношений, которые появлялись по мере социальноэкономического развития страны начиная с середины XIX в. Это относится к таким отраслям шведского права как трудовое и акционерное право, право социального обеспечения, об охране окружающей среды и т.д. Т.е. многие нормы современного шведского права выходят за рамки Свода закона 1734 г., и, по - сути, являются не систематизированными.

Важнейшим источником права Швеции является нормативно-правовой акт, нормы которого регулирую конкретную жизненную ситуацию. Как отмечает А.Х. Саидов, в Швеции одной из доминирующих тенденций в развитии источников права является все возрастающий удельный вес нормативных юридических актов, в наибольшей мере соответствующих природе права, его свойствам, обеспечивающих целенаправленное, динамичное развитие данной правовой системы и в то же время наиболее целесообразных и удобных на практике .

В то же время в шведском законотворчестве иногда нормы права называют каучуковым нормам, что предполагает наделение судебных

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 15

органов широкой свободой усмотрения при решении конкретных правовых проблем. В таком случае суды, помимо нормы права, опираются на такие понятия как «разумность», «справедливость», «добросовестная деловая практика» и т.д.

Таким образом, по - сути, в Швеции судебная практика является еще одним источником права. Под видом толкования закона суды, по существу, занимаются нормотворчеством. К этому добавим, что нижестоящие суды в Швеции, как правило, руководствуются решениями, принятыми вышестоящими судебными инстанциями по аналогичным делам. Однако в Швеции отсутствует понятие прецедента в том виде, в каком оно существует в англосаксонской правой семье. Судам отводится роль толкователей права, но, как мы показали, это в определенной степени приводит к появлению прецедентного права.

В то же время подчеркнем, что правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет такого авторитета, как норма нормативно-правового акта. Суды применяют нормы, созданные судебной практикой, только в той мере, в какой ее сочтет нужным применять судья. Данная норма непрочна, ее можно в связи с рассмотрением нового дела не применять.

Шведское законодательство в основном некодифицировано.

Единственным официальным способом его систематизации является порядковая нумерация актов при их опубликовании в официальном издании. Окончательные результаты законодательного процесса - законы и постановления - публикуются в официальном бюллетене «Сборник шведского законодательства», основанном в 1824 г. При цитировании текстов законов ссылаются на год и номер выпуска бюллетеня .

Финляндия

Финляндия является республикой. Она, как и Швеция, является унитарным государством. Как мы отмечали выше, свою полную государственную независимость Финляндия обрела в результате распада

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 16

Российской империи, в составе которой она оказалась в 1809 г. вследствие русско-шведской войны. До этого Финляндия была провинцией Швеции (с XII в.). Основные конституционные законы Финляндии были разработаны в начале 20-х гг. (в дальнейшем вносились поправки).

Высший законодательный орган - однопалатный парламент -эдускунт. Исполнительную власть возглавляет президент, избираемый на 6 лет и обладающий достаточно обширными полномочиями, в частности, он назначает премьер-министра и других министров.

Финское право несет на себе сильную печать шведского права. Определенную самостоятельность финское право обрело в период нахождения в составе Российской империи, где она обладала особым государственно-правовым статусом, предусматривающим высокую степень автономности. В частности, был принят свой уголовный кодекс. Однако в новейшее время реформа финского права еще не завершена и многие отрасли до сих пор не кодифицированы; в этой связи на практике роль источника права в случаях пробела играют судебные решения. В Финляндии до сих пор действует УК 1889 г. (с изменениями). Система судопроизводства сходна со шведской системой.

Дания является конституционной монархией. Главой государств является король. В соответствии с Законом о престолонаследии 1953 г. королевская власть передается по наследству по мужской и женской линиям. По Конституции 1953 г. король обладает весьма обширными полномочиями (назначает и увольняет правительство, утверждает законы, имеет право роспуска парламента, является верховным

главнокомандующим и др.). Король ни перед кем не отвечает. Однако фактически большинство функций исполнительной власти выполняет правительство, которое обычно возглавляет лидер партии парламентского большинства. Правительство обладает значительными законодательными

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 17

полномочиями. Парламент Дании - однопалатный фолькетинг, избираемый на 4 года населением страны. Основная функция фолькетинга -законодательная.

Важнейший документ в истории права страны - Датский закон Кристиана 1683 г., состоящий из 6 книг и представляющий собой свод законов по различным сферам общественных отношений. Некоторые нормы его действуют и поныне.

Реформа права в Дании берет начало с 1849 г., после отмены абсолютной монархии, которая в основном завершилась. Особенность правовой системы Дании в том, что в этой стране немалую роль играют судебные прецеденты, поскольку в целом право кодифицировано далеко не полностью. Отметим, что решения Верховного суда является обязательным для нижестоящих судов. В числе кодифицированных отраслей принадлежит уголовное право. УК Дании был принят в 1930 г.

Норвегия

Норвегия также является унитарным государством, а по форме правления - конституционной монархией (с 1814 г.). Во главе каждой из 19 областей стоит назначаемый королем губернатор; на местах действуют также выборные органы.

Король возглавляет исполнительную власть, он назначает премьер-министра (обычно лидера парламентского большинства), имеет отлагательное вето и др. Норвежский король чтит дворцовые традиции. Например. во время визита в Россию в мае 1998 г. король Норвегии Гарольд V был облачен в военный мундир и белые перчатки, которые не снимал даже при рукопожатии с президентом России Ельциным. Текущую же деятельность по управлению государством осуществляет правительство.

Законодательная власть принадлежит парламенту - стортингу, депутаты которого избираются на 4 года. Во время работы стортинг

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 18

делится на две палаты. Парламент обладает также контрольными функциями.

Первые записи норвежских правовых обычаев относятся к XII в. После завоевания Норвегии Данией (в 1380 г.) развитие норвежского права оказалось под сильным влиянием датских правовых традиций, а после присоединения к Швеции (1815-1905 гг.) - соответственно шведских традиций.

Тем не менее, все это время Норвегия не теряла правовой самобытности. Так, в 1687 г. там был издан «Норвежский свод законов короля Кристиана V» в 6 книгах, охватывающих основные сферы жизни. В последующем норвежское право не получило существенной кодификации. Основным источником права являются отдельные законодательные акты. Важное значение в правовой системе отводится судебным прецедентам и, что характерно именно для Норвегии, работам ученых-юристов, а также материалам обсуждения законопроектов, позволяющим «выявить истинные намерения» законодателя.

Действующий УК принят в 1902 г. - это был первый в Европе уголовный закон, отражающий идеи социологической теории наказания в уголовном праве. Традиционная для европейских стран система наказаний по этому кодексу дополнена нормами о мерах безопасности, применяемых к рецидивистам и психически неполноценным лицам.

Таким образом, можно отметить, что развитие государственности и права в Скандинавских государства шло самобытным путем отличным от развития стран континентальной Европы и Англии. В то же время определенное влияние на развитие правовых систем Скандинавских стран оказали и романо-германские и англосаксонские правовые семьи. Поэтому в странах Скандинавии можно встретить некоторые черты и континентального, и общего права.

Так, с романо-германской правовой семьей ее связывает то, что

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 19

важнейшими источниками права в Скандинавских странах являются нормативно-правовые акты. Как мы уже отмечали, в XVII-XVIII вв. в Дании и Швеции были приняты два нормативно-правовых актов, два свода: Кодекс короля Христиана V, принятый в Дании в 1683 г. (в 1687 г. его действие было распространено на Норвегию под названием «Норвежское право»), и Свод законов Шведского государства 1734 г. Данные акты явились исходным пунктом формирования правовых систем Скандинавских стран и составили основу последующего развития обеих ветвей скандинавского права - датской и шведской .

Таким образом, мы видим, что еще несколько столетий назад в Скандинавских странах осуществлялась систематизация законодательства, что также свойственно странам романо-германской правовой семьи. Однако данный процесс не привел к появлению кодексов, равноценных тем, что появились во Франции и Германии. Шведский и Датский своды можно было расценивать как инкорпорацию действующего законодательства на момент их принятия, так как отдельные части этих законодательных актов были объединены по тематическому основанию, но не представляли из себя акты, при помощи которых осуществляется комплексное регулирование однородных общественных отношений (что присуще для кодексов). В настоящее же время их тем более нельзя признать кодексами, так как они, кроме сказанного выше, включают в себя только лишь незначительную часть существующих законодательных положений. Хотя они формально продолжают действовать, роль их не велика. Особенно это относится к Кодексу Христиана V, который, по -сути, является данью истории. В меньшей степени это относится к шведскому своду 1734 г., который в настоящее время выполняет интеграционную роль в шведском праве.

Таким образом, в отличие от большинства стран континентальной Европы в Скандинавских странах отсутствуют кодексы,

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГ АУ, № 111 (07), 2015 года 20

систематизирующие отдельные отрасли права. Вместе с тем следует отметить, что в Скандинавских странах идет процесс гармонизации и унификации их законодательства. Как мы отмечали выше, данный процесс насчитывает уже несколько веков. Данный процесс получил

дополнительный импульс в 1872 году, когда юристы Скандинавских стран собрались на съезд, ставивший цель способствовать дальнейшей унификации скандинавского права.

В результате уже в 1880 г. в Швеции, Дании и Норвегии вступил в силу единый закон об оборотных документах. В последующие годы основное внимание уделялось унификации торгового и морского права, а также в сфере брачно-семейного, договорного, деликтного права, права,

касающегося компаний и интеллектуальной собственности. Следует отметить, что многие вопросы, по которым в континентальной Европе реформы были проведены лишь после Второй мировой войны, в скандинавском праве были решены гораздо раньше. Достаточно упомянуть равенство мужа и жены, уравнение в правах детей, рожденных вне брака и т.д. В то же время следует отметить, что в публично-правовой сфере, уголовном праве и процессе, налоговом праве, праве собственности на недвижимость, т.е. в областях, где различные национальные традиции имеют больший вес, такая кооперация выражена гораздо слабее .

Важной чертой Скандинавских стран (в отличие от стран континентальной Европы) является значимая роль судебной практики. Как мы уже отмечали, нормативно-правовые акты являются в них основными источниками права. Однако роль судьи более значима, чем в странах континентальной Европы. В странах Скандинавии суды обладают значительной свободой в толковании правовых предписаний. Вместе с тем они формально не могут создавать нормы права, и в этом их отличие уже от стран англосаксонской правовой семьи. Т.е. понятие прецедента в Скандинавских странах в классическом его понимании не существует.

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГАУ, №111(07), 2015 года

Исходя из изложенного можно сделать вывод, что правовые системы Скандинавских стран являются особой разновидностью романогерманской правовой семьи, так как в данных странах широко используются ее понятия и юридическая техника. Вместе с тем отметим, что право Скандинавских стран имеет много общего и с англосаксонской правовой семьей .

Список литературы

1. Упоров И.В., Старков О.В., Рассказов Л.П. Теория государства и права. Курс лекций. М.:2005. С.155.

2. Рассказов Л.П. Теория государства и права: углубленный курс. М.:РИОР, ИНФРА-М, 2015. С. 511.

3. Рассказов Л.П. Романо-германская правовая семья: генезис, основные черты и важнейшие источники// Юристъ-Правоведъ, 2014,№5. С. 13.

4. Рассказов Л. П., Упоров И. В., Карнаушенко Л. В. История государства и права зарубежных стран. Курс лекций. Краснодар: Министерство внутренних дел РФ, Краснодарская академия, 2004, с. 199

5. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988. С.73.

6. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. М., 2011, с. 343-344.

7. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. М., 2011, с. 344.

8. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. М., 2011. С.375.

9. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. М., 2011. С.377.

10. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.104.

11. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М.,1985. С.32.

12. Рассказов Л.П. ВЧК- ГПУ -ОГПУ - НКВД в механизме формирования и функционирования политической системы советского общества (1917-1941 гг.). Дисс....докт. юр. наук. Санкт-Петербург,1994, с.39.

13. Марченко М.Н. Указ. соч. С. 407.

14. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М.:2009. С. 285.

15. Саидов А.Х. Указ. соч. с. 283.

16. Рассказов Л.П., Упоров И.В., Карнаушенко Л.В. История государства и права зарубежных стран. Курс лекций. Краснодар: Министерство внутренних де РФ, Краснодарская академия, 2004, с. 276-280.

17. Саидов А.Х. Указ. соч., с. 275-276.

18. Саидов А.Х. Указ. соч., с. 278-279.

19. Рассказов Л.П. Правовые системы скандинавских стран: общее и

особенное// Философия права. 2014. №6. С.71-75.

1. Uporov I.V., Starkov O.V., Rasskazov L.P. Teorija gosudarstva i prava. Kurs

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Научный журнал КубГАУ, №111(07), 2015 года

lekcij. M.:2005. S.155.

2. Rasskazov L.P. Teorija gosudarstva i prava: uglublennyj kurs. M.:RIOR, INFRA-M, 2015. S. 511.

3. Rasskazov L.P. Romano-germanskaja pravovaja sem"ja: genezis, osnovnye cherty i vazhnejshie istochniki// Jurist#-Pravoved#, 2014,№5. S. 13.

4. Rasskazov L.P., Uporov I.V., Karnaushenko L.V. Istorija gosudarstva i prava zarubezhnyh stran. Kurs lekcij. Krasnodar: Ministerstvo vnutrennih del RF, Krasnodarskaja akademija, 2004, s. 199

5. Saidov A.H. Vvedenie v osnovnye pravovye sistemy sovremennosti. Tashkent, 1988. S.73.

10. David R., Zhoffre-Spinozi K. Osnovnye pravovye sistemy sovremennosti. M., 1998. S.104.

11. Kross R. Precedent v anglijskom prave. M.,1985. S.32.

12. Rasskazov L.P. VChK- GPU -OGPU - NKVD v mehanizme formirovanija i funkcionirovanija politicheskoj sistemy sovetskogo obshhestva (1917-1941 gg.). Diss....dokt. jur. nauk. Sankt-Peterburg,1994, s.39.

14. Saidov A.H. Sravnitel"noe pravovedenie. M.:2009. S. 285.

15. Saidov A.H. Ukaz. soch. s. 283.

16. Rasskazov L.P., Uporov I.V., Karnaushenko L.V. Istorija gosudarstva i prava zarubezhnyh stran. Kurs lekcij. Krasnodar: Ministerstvo vnutrennih de RF, Krasnodarskaja akademija, 2004, s. 276-280.

17. Saidov A.H. Ukaz. soch., s. 275-276.

18. Saidov A.H. Ukaz. soch., s. 278-279.

19. Rasskazov L.P. Pravovye sistemy skandinavskih stran: obshhee i osobennoe// Filosofija prava. 2014. №6. S.71-75.

http://ej.kubagro.ru/2015/07/pdf/09.pdf

Различные национальные системы права включают сходные отрасли права, которые делятся на близкие по своему содержа­нию правовые институты, объединяющие группу однородных норм права.

Романо-германская правовая система возникла в результате рецепции (заимствования основных юридических понятий, институтов, принципов) римского права.

Романо-германская (континентальная) правовая семья вклю­чает в себя национальные системы права стран континентальной Европы - Франции, Германии, Италии, Испании, Скандинавских стран, а также ряд неевропейских стран, сформировавшиеся в русле основных идей и конструкций романо-германской право­вой системы.

Формам национального права, входящим в романо-германскую правовую семью, присущи единые исторические корни и основополагающие общие правовые принципы, что предопре­делило и целый ряд других важных аспектов их сходства и общности, входящие в эту правовую семью системы национального права имеют идентичную структуру.

Право делится на частное и публичное.

Особенностью системы романо-германской правовой семьи является одинаковое понимание природы, смысла и значения нормы права как абстрактно-всеобщего правила поведения, регу­лирующего однородную совокупность общественных отношений.

Такое понимание природы и характера нормы права лежит и в основе романо-германской концепции нормативно-право­вого акта, нормативно-правовой деятельности государства и со­ответствующей кодификации действующего права.

Романо-германские кодексы, другие законы и подзаконные акты – это определенным образом систематизированные (в той или иной степени) комплексы абстрактно-общих правовых норм.

Действующее право стран романо-германской семьи отли­чается большой четкостью, определенностью, простотой, обо­зримостью и доступностью. Его можно легко реформировать и изменять в нужном направлении.

Романо-германское право – это писаное право, состоящее в основном из письменно оформленных нормативно-правовых актов (законов и подзаконных актов)

Основной источник права во всех национальных системах права романо-германской правовой семьи – закон. Законы при­нимаются высшим представительным органом или путем референдума.

Высшей юридической силой в системе нормативных актов здесь обладает писаная конституция (основной закон государ­ства), которая является правовой основой для всех остальных конституционных и обычных) законов и подзаконных актов. Контроль за конституционностью обычных законов и подза­конных актов осуществляют специальные конституционные суды.

Традиционно важную роль в системе источников права в романо-германской правовой семье играют кодексы – кодифи­цированные нормативно-правовые акты отраслевого характера. Хотя они обладают юридической силой обычного закона, однако по существу занимают центральное место и играют ведущую роль в соответствующей отрасли законодательства.

Значительную роль в качестве источника права романо-германской правовой семье играют нормативно-правовые акты, принимаемые различными органами исполнительной власти (декреты, постановления, циркуляры, инструкции, регламенты и г. д.), как правило, такие нормативные акты принимаются «во исполнение закона» и носят подзаконный характер. При этом осуществляется судебный контроль для обеспечения соответ­ствия подобных подзаконных актов закону.

Обычай играет в системе источников романо-германского права в основном вспомогательную роль, дополняя в необходи­мых случаях действующее законодательство.

Суд в странах романо-германской правовой семьи действует на основе и в рамках закона, поэтому он не наделен правотвор­ческими полномочиями, не имеет права создавать новые нормы права, однако суд обладает большой свободой в толковании при меняемых нормативно-правовых актов, благодаря чему су­дебная практика оказывает значительное влияние на прово-применительный процесс и развитие действующего права.

Судьи в государствах романо-германской правовой семьи не обязаны следовать ранее принятому решению другого суда, за исключением судебной практики верховного суда, но и в этом случае высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать нормы, закрепленные в соответствующих юридических актах.

В ряде стран романо-германской правовой семьи общие принципы права (идеи и ценности надпозитивного права и т. д.) имеют силу норм действующего права, а при коллизиях с последними – обладают приоритетом.

Подобная роль обще­правовых принципов опирается не только на традиции романо-германского права, но и на закрепленные в ряде современных конституций континентальных стран естественно-правовые принципы и нормы о прирожденных и неотчуждаемых правах человека, правовых ценностях.

По существу, речь идет о том, что конституционно признан­ное и закрепленное естественное право (в виде принципов есте­ственного права, естественных прав и свобод человека и т. д.) действует как приоритетный источник позитивного права

Понятие правовой семьи. Особенности юридической техники в различных правовых семьях

На сегодняшний день в мире существует более 250 государств. Все они используют право как средство регулирования общественной жизни. Есть ли что-либо общее между всеми этими национальными системами права?

На этот вопрос дает ответ сравнительный анализ правовых систем разных стран. Право государств можно классифицировать по группам, или семьям.

Семьи права (или правовая система мира) — это группы национальных систем права, имеющих сходные юридико-технические признаки, главным из которых является форма права.

Помимо этого, при выделении семей права мы должны учитывать:

• глобальные правовые идеи;
• структуру права;
• правовую культуру;
• традиции права;
• особенности происхождения и эволюции различных систем права и др.

Виды правовых семей

По данному вопросу у ученых нет единого мнения. Можно выделить несколько позиций.

Первую точку зрения высказал французский ученый Р. Давид. Он был «первопроходцем» в этой области и в 60-х гг. XX в. создал сравнительное правоведение. Его классификация семей права состоит из двух частей:

1. основные правовые семьи:

• социалистическая;

2. дополнительные семьи права:

• религиозная, т. е. исламская;
• традиционная, т. е. семья обычного права;
• дальневосточная;
• индусская.

От социалистической семьи права после разрушения СССР мало что осталось (разве только право Кубы, Северной Кореи). Можно говорить о том, что эта правовая семья почти исчезла.

Вторую точку зрения высказали немецкие ученые К. Цвайгерт и X. Кетц.

Они выделяют следующие восемь семей (кругов, стилей):

• романская;
• германская;
• скандинавская;
• англо-американская;
• социалистическая;
• исламская;
• индусская;
• дальневосточная.

Сторонник третьей точки зрения , американский ученый К. Осакве, объединяет национальные системы в три группы, в составе которых в обшей сложности он насчитывает 13 правовых семей:

1. западные (светские) семьи мира:

• романская;
• германская;
• скандинавская;
• английская;
• американская;
• российская;
• социалистическая;

2. иные незападные семьи мира:

• юго-восточная;
• африканская;

3. религиозные семьи мира:

• еврейская;
• каноническая;
• индусская.

Четвертую точку зрения высказал X. Бехруз. Он все семьи считает основными и называет их семь:

• традиционного права (африканское обычное право);
• традиционно-этического права (китайское, японское право);
• религиозного права (иудейское, индусское, исламское право);
• законодательного права (романо-германское право);
• прецедентного права (английское, американское право);
• смешанного права (латиноамериканское, скандинавское право);
• постсоветские правовые системы.

И наконец, пятая точка зрения представлена французским ученым Р. Леже, который все правовые системы мира классифицирует на две группы:

• принадлежащие правовым государствам (с длительной правовой традицией);
• принадлежащие государствам, подчинившим право религии или идеологии (не обладающим правовыми традициями).

Возьмем за основу классификацию, предложенную Р. Давидом, несколько подкорректировав се с учетом изменений, произошедших в мире.

Итак, в современном мире четко различаются четыре правовые семьи:

• романо-германская (континентальная);
• англосаксонская (семья общего права);
• арабская (мусульманская);
• африканская (семья обычного права).

Рассмотрим особенности в каждой из этих семей.

Романо-германская (континентальная) семья права (или профессорское право)

В состав данной семьи входят национальные системы, возникшие в континентальной Европе на основе соединения римских, канонических и местных традиций (Франция, Германия, Испания, Швеция и др.). Все эти страны в той или иной мере реципировали, т. е. взяли за основу, римское право, но не конкретные нормы, а его принципы. Если брать за основу форму права, то внешний вид этой семьи будет выглядеть так, как показано на схеме 3.4.

Схема 3.4. Романо-германская (континентальная) семья права (или профессорское право)

Основным источником права (формой права) является нормативный акт , который занимает не менее 70% общего числа других форм права. Используется также юридический прецедент (когда закон неясен, противоречив), но не более чем на 15%. Не сбрасываются со счетов и обычаи, хотя они считаются устаревшим источником права. По сравнению с другими семьями здесь широко используется юридическая доктрина, поэтому эту семью права еще называют профессорским правом. Ученые активно помогают юрисдикционным органам в процессе разрешения сложных дел.

По своему содержанию национальные системы этой группы логичны и доктринальны. Ученые, наряду с представителями государственных органов, привлекаются не только для разрешения сложных дел или дел, по которым отсутствуют законоположения, но и к работе над законопроектами. Зачастую они становятся инициаторами издания того или иного нормативного акта. О том, что ученые создают понятийный аппарат для законодательства, и говорить не приходится.

По структуре континентальное право делится на отрасли , а те, в свою очередь, на подотрасли и институты. Рассматривая кон
кретный случай, правоприменитель должен прежде всего решить, к какой отрасли права относится дело, а потом в ее составе искать соответствующую норму права.

Право стран данной правовой семьи хорошо систематизировано. Старые, сложившиеся отрасли права подвергаются кодификации, т. е. глубокой переработке, в результате которой создается органичный акт, обычно называемый кодексом.

Между нормативными актами существует иерархическая зависимость , смысл которой сводится к следующему: нормативный акт, принятый вышестоящим органом, имеет преимущество перед нормативным актом, принятым органом, нижестоящим в государственной иерархии, и в случае противоречия между ними отменяет положения акта нижестоящего. Существует иерархия и между источниками права: законодательные акты имеют преимущество перед всеми другими формами права (прецедентом, обычаем). Все дело в том, что в этих странах в правовом регулировании велика роль государства.

Материальное право важнее процессуального , призванного обслуживать его применение. Это означает, что, если отсутствуют доказательства по делу, нельзя отказать в принятии его к рассмотрению. Однако если в процессе рассмотрения дела доказательства не будут в наличии, дело будет проиграно.

Такое правило отчасти существует потому, что в странах этой системы используется инквизиционный процесс , когда суд является активным субъектом в процессе и сам принимает меры по сбору доказательств. В гражданском процессе, конечно, велика роль состязательности, но и здесь суд может быть очень активным.

В этих странах иерархична и судебная система (местные суды, апелляционные, кассационные, высшие). За всеми судами контроль ведет министерство юстиции.

Англосаксонское право (семья общего права, прецедентное право, судейское право)

В состав англосаксонской семьи права входят Великобритания и страны, которые исторически входили в британскую колониальную систему (США, Австралия, Канада и др.). В настоящее время в британское Содружество входят 36 государств, треть мира. Англосаксонское право развивалось не учеными-юристами, а юристами-практиками на основе рассмотрения ими конкретных правовых казусов.

Особенности общего права следующие (схема 3.5). Основным источником права является прецедент. На сегодня он составляет около 50% общего числа других форм права, но ранее этот процент был гораздо выше. Законы (статуты) все больше используются в правовом регулировании. Их доля уже составляет около 40%. Если в Европе право рассматривают как совокупность предусмотренных законом правил, то для англичанина право — в основном то, к чему приведет судебное рассмотрение. Более того, закон не считается таковым до тех пор, пока судебная практика его не апробирует и пока не накопится опыт его применения.

Используются и обычаи, но они имеют второстепенное значение.

Юридическую доктрину в Великобритании недооценивают, так как английское право обязано больше судьям, чем ученым.

Прецедентной семье права свойственна прагматичность. Это означает, что любое дело должно быть доведено до конца, даже если нет нормы закона.

Схема 3.5. Англосаксонское право

Казуистичность английского права связана с тем, что прецеденты создаются применительно к конкретному случаю. Принцип разрешения дела формулируется после описания всех признаков дела и исследования всех доказательств. Другой судья, прежде чем применить этот принцип, должен сравнить рассматриваемую ситуацию с той, которая описывается в прецедентном решении.

Представление о том, что прецедент сковывает судью, во многом обманчиво именно потому, что судья сам решает, совпадает данная ситуация с той, на основе которой вынесен прецедент, или нет. Поскольку полного совпадения никогда не бывает, судья может прецедент отбросить.

Отсутствие выраженной системы правовых норм — отличительная черта.

Это относится не только к прецедентам, которые создавались по мере необходимости, но и к статутам, поскольку законы формировались под воздействием судебной практики, не отличающейся системностью. Здесь нет деления права на отрасли. Правда, имеет место такое понятие, как «институты права». Вопрос о том, к какой отрасли права относится тот или иной казус, поставит в тупик любого английского юриста. Однако не стоит отрицать систематизацию в виде сборников и обзоров судебной практики.

Прецедентное право не приемлет деления права на частное и публичное.

Между прецедентами нет иерархии. Они фактически главенствуют над законами в том смысле, что закон, не получивший судейского толкования, т. е. «не обросший» или не опосредованный прецедентами, еще не считается настоящим законом. Таковым он станет, когда будет представлен на фоне конкретного случая.

Все это означает, что государство выполняет минимальную роль в правотворчестве.

Процессуальное право в странах, составляющих эту семью, имеет приоритет перед материальным. Это результат жесткого правила: любое дело должно получить разрешение. Если нет материальной нормы, судья может ее создать, но если нет доказательств, ничто не поможет: ведь решение должно быть мотивированным и отличаться развернутым анализом доказательств.

Процесс рассмотрения дел состязательный. Это касается как гражданского, так и уголовного процесса.

Для результатов рассмотрения дела вина особого значения не имеет. Внимание судьи прежде всего приковано к выяснению того, имел ли место в действительности сам факт (преступления, причинения ущерба). Может быть, поэтому в англосаксонской семье права распространены сделки о вине (мы не можем доказать факт убийства, но накажем подсудимого за неуплату налогов).

Семья обычного права (африканское право)

Обычное право охватывает в основном государства Африканского континента.

Традиционное право Африки — это совокупность неписаных правил поведения, устно передающихся из поколения в поколение и защищаемых государством.

Схема 3.7. Африканское право

Рассмотрим основные особенности семьи обычного права (схема 3.7).

Основным источником права является обычаи.

Умер глава юридической фирмы, находящейся в столице Уганды г. Кампале. Встал вопрос о наследовании. Суд, использующий нормы обычного права, присудил имущество общине, из которой вышел умерший, а жену умершего (европейку по происхождению) — его старшему брату.

Первоначально обычай охватывал всю общественную жизнь и действовал в экономической, политической, имущественной, семейной и уголовной сферах. Однако завоевание стран Африки европейцами и расширение связей с другими государствами сделали обычай недостаточным. Европейцы стали помогать народам Африки создавать право на свой манер (создавать законы и суды). Вмешательство коснулось:

• финансовых служб;
• полицейских служб;
• здравоохранения;
• просвещения;
• публичных работ;
• уголовных деяний.

В результате обычное право оказалось сведенным к области частной жизни (семейные, земельные, имущественные, наследственные и другие отношения). Кое-где обычное право сохранилось и в уголовных правоотношениях.

Новое право отражало правовую традицию страны-метрополии: там, где присутствовали англичане, большее развитие получила судебная практика (прецеденты), а там, где побывали французы, упор делался на законодательство.

Однако любые новые законы встречают у населения противодействие. За пределами столиц люди продолжают жить согласно обычаям.

Своеобразно и отношение людей к праву (правосознание): они испытывают уважение и бсспрскословнос повиновение обычаям. Этому способствует и коллективистское сознание в целом, которым отличаются африканские народы.

Главное в обычном праве — соблюдение обязанностей. Субъективные права африканцам практически неизвестны.

Нормы обычного права в основном находятся в памяти вождей. Они являются их хранителями. К тому же при отсутствии специальных правоохранительных органов, в частности судов, вожди рассматривают и правовые казусы. В странах, о которых идет речь, не развиты не только юридические учреждения, юридические профессии, но и юридическая наука.

В настоящее время африканское право представляет собой «двухслойный пирог», в котором первый слой — обычное право, второй — европейское, при этом второй слой по толщине явно уступает первому.

Образование в Африке межгосударственных объединений (например, ОАЕ — Организация африканского единства) способствовало начавшемуся процессу формирования общетерриториального (континентального) права, но его источники пока не сложились.

Российская правовая система в контексте мировых семей права

К какой правовой семье принадлежит российское право? На этот счет существуют две точки зрения.

Большинство ученых придерживается точки зрения, согласно которой российское право вышло из лона романо-германской правовой ссмьи (имеется в виду дореволюционный период развития российской национальной семьи), и после метаморфоз, произошедших с ним в советский период, продолжавшийся несколько десятилетий, оно постепенно возвращается в эту семью права.

Вторую точку зрения отстаивает В. Н. Синюков. Суть его позиции заключается в следующем: российская правовая семья есть центр славянской правовой семьи, которая может считаться самостоятельной и своеобразной.

Самобытность русской государственности состоит в традиционном вмешательстве государства во все сферы общественной жизни (право в России в основном формируется государством, по крайней мере связь права с государством всегда была тесной).

У славянской группы стран прослеживаются общие условия экономического развития (большое место занимают коллективные формы хозяйствования).

Отмечается и особый тип социального статуса личности (отсутствует четкая линия между интересами личности и государства). Славянские страны имеют культурно-историческую общность. Им присущи и морально-психологическая общность (доброта, жалость, коллективистское сознание и др.), и религиозно-этическая общность (в этих странах доминирует православная ветвь христианства).

Однако, думается, это относится к характеристике сознания людей вообще и правосознания в частности. Все вышеперечисленное к праву как системе обязательных норм, а тем более к юридической технике, имеет косвенное отношение.

Представляется, что Россия все же вливается в континентальную семью права, пусть медленно и допуская при этом отступления и ошибки. Россия должна будет решить еще много задач, чтобы стать частью континентальной семьи права. Первоочередными из них являются две:

• расширить использование прецедента;
• убрать идеологические остатки в нормативных актах (как в преамбулах, так и в содержании нормативных актов).

Характеристика романо-германской правовой семьи. Первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире, является романо-германская правовая семья.

Романо-германская правовая семья имеет длительную историю. Она связана с правом Древнего Рима, но более чем тысячелетняя эволюция значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы от того, что было признано во времена Августа и Юстиниана. Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией. Последнее тем более верно, что многие их элементы имеют иные источники, нежели римское право.

В настоящее время романо-германская правовая семья рассеяна по всему свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской империи и распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией, частично - теми возможностями, которые дала для рецепции юридическая техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами в XIX веке. Широкое распространение данной семьи и сама техника кодификации мешают увидеть элементы единства, связывающего эти различные правовые системы, которые на первый взгляд носят сугубо национальный характер и полностью отличны одна от другой. Последующие части книги, которые мы посвятим англосаксонскому праву и социалистическому праву, помогут осознать единство, которое тем не менее вопреки первому впечатлению действительно существует между многочисленными и столь различными системами романо-германской правовой семьи.

Как и в других правовых семьях, это единство не исключает, разумеется, известных различий. Возникает вопрос, не следует ли в этой связи выделить внутри романо-германской правовой семьи некоторые подгруппы:

латинские, германские или скандинавские, латиноамериканские правовые системы и т. д. Этот вопрос рассматривается в каждом из последующих разделов, посвященных историческому формированию романо-германской правовой семьи (что необходимо для понимания ее современного характера), ее структуре, наконец, системе ее источников и применяемых методов.

Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у нее отдельные элементы.

Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До этого времени, вне всякого сомнения, существовали элементы, с помощью которых создавалась система; но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о праве. Поэтому первым периодом можно считать период, предшествующий XIII веку, когда собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать их и когда не было даже какой-либо системы. Второй период начался с возрождения изучения римского права в университетах - с этого существеннейшего события, значение и важность которого мы покажем позднее. В течение пяти веков в системе господствовала доктрина, под определяющим влиянием которой эволюционировала и правовая практика в различных государствах. Доктрина подготовила вместе со школой естественного права наступление следующего периода, в котором мы находимся и в настоящее время,- периода, где преобладает законодательство. В третьей главе исследуется распространение романо-германской правовой системы вне Европы, на других континентах.

Закат идеи права. Что собой представляло европейское право до XIII века? Существовавшие тогда элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. Римская империя знала блестящую цивилизацию, и римский гений создал юридическую систему, не имеющую прецедентов в мире. Мы не будем описывать ни эту систему, ни ее историю. В рассматриваемый период, то есть в начале XIII века, Римская империя не существовала уже многие века. Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары - с другой, продолжали некоторый период жить каждые по своим законам. После обращения варваров в христианство образ жизни населения мало-помалу начал сближаться; произошло их частичное слияние, и вместе с рождающимся феодализмом на смену примитивному принципу личного закона пришли и территориальные обычаи.

Существуют некоторые документы, к которым мы можем обратиться, чтобы познакомиться как с состоянием римского права, так и с состоянием права варваров. Компиляции Юстиниана (Кодекс, Дигесты, Институции, опубликованные с 529 до 534 года, дополненные серией Новелл) на Востоке и частично в Италии, Молитвенник Алариха (506 год) во Франции и на Иберийском полуострове представляют римское право. Начиная с VI века большинство германских племен уже имело свои законы ("законы варваров"). Процесс создания этих законов продолжался до XII века, охватывая различные нордические и славянские племена.

Эти документы, однако, позволяют узнать очень мало о праве, которое применялось в Европе в XII веке. "Законы варваров" регулировали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которые мы считаем в настоящее время регулируемыми правом. Римские компиляции, даже в их упрощенном издании Алариха, очень скоро оказались слишком сложными. Право ученых, которое мы находим в этих компиляциях, было модифицировано и заменено на практике вульгарным правом, которое и применялось спонтанно населением. Никто не стремился письменно зафиксировать нормы этого права, которые имели лишь местное значение. В Италии (Эдикт Теодориха, 500 год) и в Испании (Фуэро Июзго, 654-694 годы) остготские и вестготские вожди попытались составить единые своды норм, применявшихся к их подданным как германского, так и латинского происхождения. Но эти попытки были сведены на нет вследствие нашествия ломбардцев в Италию (565 год) и арабов в Испанию (711 год). За исключением этих попыток, власти не пытались более письменно зафиксировать существующее право; они ограничивались вмешательством по тому или иному конкретному вопросу, главным образом в области публичного права (капитуляры франков). Частная инициатива не восполняла их бездействия.

Для чего было знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависел от таких средств, как суждение божье, клятвы сторон, процедура очищения, судебное испытание, или просто от произвола местной власти? Для чего добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана и не готова предоставить эту силу в распоряжение выигравшего процесс? Во мраке позднего средневековья общество вернулось к более примитивному состоянию. Право еще существовало; об этом говорит наличие институтов, призванных создавать право (рашимбурги у франков, скандинавские лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны). Но господство права прекратилось. Между частными лицами и между социальными группами споры разрешались по закону сильного или произвольной властью вождя. Несомненно, более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж, который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве. Христианское общество основывалось скорее на идеях братства и милосердия. Святой Павел в своем первом послании коринфянам рекомендовал верующим подчиниться посредничеству своих пасторов или своих святых братьев, а не обращаться в суды. Святой Августин защищал тот же тезис. Немецкая пословица XVI века гласит: "Юристы - плохие христиане"; хотя ее применяли преимущественно к романистам, поговорка тем не менее относится ко всем юристам: само право считалось плохой вещью.

Возрождение идеи права. Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XIII и XIII веках на западе Европы. Это возрождение проявилось во всех планах; одним из его важных аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость права; оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса. Идеал христианского общества, основанного на милосердии, был отброшен, равно как и идея создания на Земле града божьего. Сама церковь стала более отчетливо различать религиозное общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие и создала в эту эпоху каноническое частное право. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом; за правом вновь была признана его собственная роль и автономия, которые отныне стали характерными для западных образа мысли и цивилизации.

Идея, что общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой. В отношениях между частными лицами она допускалась римлянами. Но возврат к этой идее в XII веке - революционный шаг. Философы и юристы требовали, чтобы общественные отношения были основаны на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, царившему в течение веков. Они хотели нового права, основанного на справедливости, постигнуть которую позволяет разум; они одновременно осуждали произвол и отвергали обращение в гражданских отношениях к сверхъестественному. Это движение в XII и XIII веках столь же революционно, как в XVIII веке движение за замену личной власти демократией или движение XX века, которое стремится заменить анархию капиталистического строя марксистской общественной организацией. Гражданское общество должно основываться на праве: право должно обеспечить в гражданском обществе порядок и прогресс. Эти идеи становятся господствующими в Западной Европе в XII и XIII веках и будут там безраздельно царить вплоть до наших дней.

Зарождение романо-германской правовой системы в XII и ХIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. На Европейском континенте ничего подобного не наблюдалось. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. В эту эпоху становится очевидным, что усилия папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римской империи. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей; это важно подчеркнуть.

Основным источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем самым возрождению права, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным был Болонский университет в Италии. Поэтому важно знать, какие цели ставили перед собой университеты и как они в течение веков выработали право ученых, ставшее, несмотря на границы между государствами, общим для всей Европы. Мы исследуем в дальнейшем применявшееся судами вульгарное право, которое менялось от государства к государству и от района к району, и увидим, как оно в той или иной мере подверглось влиянию права ученых, преподававшегося в университетах.

Право - модель социальной организации. В университетах не преподавали "практическое право". Университетский профессор учил методу, позволявшему создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответствующие морали и благоприятствующие нормальной жизни общества. Он видел свою роль не в том, чтобы описывать существующую практику или давать практические советы, как эффективно реализовать правовые нормы.

В университетах право рассматривалось как модель социальной организации. Его изучение не было акцентировано на судебном разбирательстве или исполнении вынесенных решений: оно оставляло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения, отдавая их на откуп административной регламентации и практическим установкам. Университетская наука обращена к праву в его связи с философией, теологией и религией, она указывает судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные люди должны следовать в своем социальном поведении. Право, как и мораль,- это должное (то, что нужно делать), а не сущее (то, что практически происходит). Возможно ли преподавание морали, ограниченное описанием того, что человек обычно делает, без указания на то, как следует поступать и жить? Это справедливо и в отношении права.

Можно ли было вообще вести в средние века такое преподавание права, которое базировалось бы на том, что мы сегодня называем позитивным правом? Ведь в большинстве стран оно находилось в хаотическом, неопределенном состоянии, было чрезвычайно раздробленным, иногда варварским. Италия и Франция, где появились новые формы изучения права, не имели своего национального права; в этих странах, где не было еще единого общепризнанного суверена, продолжал господствовать феодальный режим. Такое же положение имело место в Испании и Португалии, где короли лишь возглавляли всегда непрочные союзы, направленные против мусульман. В Англии общее право в то время еще только начало складываться и наступать на местные обычаи. Под угрозой остаться местными школами процессуального права, не имеющими ни авторитета, ни престижа, ни средств, университеты должны были преподавать что-то иное, нежели местное право. Более того, именно чтобы подняться над этим местным правом, выйти за рамки отсталого позитивного права, и были возрождены исследования римского права. Ни один европейский университет не мог, таким образом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное или региональное) право, так как в глазах университета оно не выражало справедливости и, следовательно, не было правом.

Престиж римского права. В противовес разнобою и несовершенству местных обычаев существовало право, пригодное для изучения и восхищавшее всех - и профессоров, и студентов. Это было римское право. В то же время с этим правом легко было ознакомиться: кодификации Юстиниана излагали его нормы на языке, который церковь сохранила и упростила, на языке, которым пользовались все канцлерства и все ученые,- на латыни. Римское право было правом блестящей цивилизации, простиравшейся от Средиземного моря до Северного, от Византии до Бретани, вызывавшей в душе современников похожее на ностальгию чувство единства, утраченного христианским миром.

Римское право, которым руководствовалась церковь и которое было основой канонического права, внесшего в него лишь небольшие дополнения и обновления, длительное время подвергалось критике. Говорилось, что оно создано языческим миром, было плодом цивилизации, которая не знала Христа, что оно связано с философией, противоречащей взглядам Евангелия, святых отцов церкви и христианства.

Построить общество на основе римского права, принять его за образец - не было ли это нарушением божественного закона, поисками справедливости за счет и в ущерб милосердию?

Фома Аквинский в начале XIII века положил конец этой критике. Его труды, использующие труды Аристотеля и показывающие, что дохристианская философия, основывавшаяся на разуме, в значительной степени соответствовала божественному закону, способствовали "изгнанию чертей" из римского права.

Творчество Фомы Аквинского знаменовало окончательный отказ от всяких попыток построить гражданское общество по апостолическому образцу, основанному на милосердии. С трудами Фомы Аквинского исчезло последнее препятствие на пути возрождения изучения римского права.

Преподавание национального права. Основой преподавания права во всех университетах Европы стало, таким образом, римское право и наряду с ним каноническое право. И лишь значительно позднее в университетах начали преподавать национальное право. Шведское право преподается в Уппсале с 1620 года, кафедра французского права была создана в Сорбонне в Париже в 1679 году. Но в большинстве стран национальное право начали преподавать в университетах лишь в XVIII веке: в 1707 году-в Виттенберге, первом университете, где преподавалось немецкое право; в 1741 году - в Испании; в 1758 году- в Оксфорде и в 1800 году- в Кембридже в Англии; в 1772 году -в Португалии. До XIX века и до периода национальных кодификаций римское право преподавалось во всех университетах, и его изучение составляло основу образования; преподавание же национального права имело второстепенное значение. Нужно ясно отдавать себе отчет во всех этих фактах, в бесспорно первостепенном значении изучения римского права во всех университетах в течение многих веков. Этот феномен возрождения изучения римского права вышел по своему значению за рамки Болонского университета, с одной стороны, и за пределы XII и XIII веков - с другой.

Модернизация пандектного права. Преподавание римского права в университетах претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и своими собственными методами, сменяли друг друга. Первая из них - школа глоссаторов - стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Многие разделы кодификации Юстиниана были к тому времени забыты, поскольку они говорили или об уже исчезнувших отношениях (например, рабстве), или об отношениях, регламентацию которых взяло на себя каноническое право церкви (браке, завещании). Итогом работы представителей этой школы явился в XIII веке обобщающий труд Аккурсия, в который вошло около 96 тысяч глосс. Со школой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция. Эта школа провела совершенно другую работу: римское право было очищено и подвергнуто переработке. Таким образом оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное право) и в то же время систематизировано и приведено в состояние, резко контрастирующее с хаосом дигест и с казуистическим и эмпирическим духом юрисконсультов Рима. Отныне юристы стремились практически использовать римское право, приспособить его решения к новым условиям. В XIV и XV веках под названием "usus modernus Pandectarum" в университетах преподается римское право, сильно видоизмененное под влиянием канонического права. В соответствии со схоластическим методом при решении различных проблем делались ссылки на мнения Бартола, Бальда, Азо и других постглоссаторов; существенное место занимали также попытки опереться на "общее мнение сведущих" (communis opinio doctrum).

Общее право Европы и английское общее право. Описанная выше эволюция помогает понять, что же такое романо-германская правовая система. Эта система - величественное здание, воздвигнутое европейской наукой,-стремится показать юристам цели их деятельности, словарь и методы, ориентировать их в поисках справедливых решений. Это творение университетов нельзя понять, не обратившись к понятию естественного права. Все относящиеся сюда школы стремились найти, опираясь на римские тексты, самые справедливые нормы, правила, соответствующие такому общественному порядку, который отвечает самой природе вещей. Университеты не претендовали на создание позитивного права, они не были уполномочены устанавливать нормы, которые судьи и юристы-практики во всех странах должны и обязаны применять. Эти характерные черты романо-германской правовой системы особенно интересно отметить в наше время, когда вновь стали говорить о Европе и о европейском праве. Романо-германская правовая система объединила народы Европы, уважая при этом и существующие между ними различия, без которых Европа не была бы тем, чем она является, и той, какой мы хотим ее видеть.

Общее право (jus commune) континентальной Европы всегда существенно отличалось по своей природе от английского общего права (common law), которое представляет собой единое право, применяемое королевскими судами в Англии. Следует отметить также гибкость общего европейского права, связанную с его природой и с его авторитетом, основанным только на убеждении. Негибкость английского общего права как системы позитивного права, основанном на процессуальных правилах, привела к необходимости создания в Англии норм, именуемых нормами справедливости, призванных дополнять и исправлять общее право. Такая необходимость никогда не чувствовалась в странах романо-германской правовой семьи, и поэтому во всех этих странах не существует основного подразделения английского права на общее право и право справедливости. Идея строгого права, которое не будет "справедливым", противоречит самой концепции права в том виде, как ее понимали в университетах. Совершенно очевидно, что они не могли предлагать такое строгое право в качестве образца: в их глазах оно не является правом.

Школа естественного права. Систематизированное и приспособленное юристами к нуждам нового общества право, преподававшееся в университетах, начиная с эпохи постглоссаторов все более и более отходит от права Юстиниана. Оно становится систематизированным правом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого для всеобщего применения. Забота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и изложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражением рациональных начал. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках.

Эта школа во многих существенных отношениях отличается от постглоссаторов. Она отказалась от схоластического метода, стремилась, подражая точным наукам, видеть в праве логическую аксиоматизированную систему. Она отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая его неотъемлемые "естественные права". Отныне в юридической мысли воцарилась идея субъективного права.

Вопреки своему неудачному наименованию школа естественного права видела в праве не какое-то естественное явление (как продиктованная богом природа вещей у постглоссаторов), а творение человеческого разума, признанного отныне единственной направляющей право силой. В эпоху господства философии просвещения юристы вдохновлялись идеей универсализма и стремились к созданию таких норм справедливости, которые образуют всеобщее неизменное для всех времен и народов право. Эти установки усилили тенденцию к слиянию местных и региональных обычаев. Выдвижение на первый план разума как силы, творящей право, подчеркивало новую важную роль, отводимую закону, и открывало путь к кодификациям.

Естественно-правовая школа полностью обновила науку права и ее методы, чему способствовали ее аксиоматические установки и подчеркивание роли законодательства. Что же касается материального содержания права, то итоги деятельности этой школы различны в частном праве, с одной стороны, и в публичном - с другой.

В области частного права школа естественного права отнюдь не была революционной. Она не отказалась от решений, восходивших к постглоссаторам. Такие решения можно встретить у Греция, Дома, Стэйра в Шотландии, Гуго - в Германии, с той оговоркой, что эти решения соответствуют "разуму". Школа естественного права требовала лишь, чтобы нормы римского права применялись там, где это уместно, и в той мере. в какой они не противоречили разуму, справедливости, сознанию и потребностям общества, каким оно было в XVII-XVIII веках. Таким образом, для школы естественного права характерен не отказ от римского права, а новый, более прогрессивный подход к его применению и толкованию. Она отрицательно относилась к действовавшим в Италии, Испании и Португалии нормам, предписывавшим в обязательном порядке следовать "общему мнению сведущих", и, наоборот, поддерживала позицию тех стран, в которых, как во Франции, римское право действовало лишь в той мере, в какой оно выступало как "писаный разум". В области частного права естественное право не предложило практике никакой системы вместо римского права; оно занималось лишь деталями - согласованием его решений, а в случае необходимости и их модернизацией, но не созданием новых основ частного права.

В области публичного права все обстоит совершенно иначе. Здесь римское право не могло служить образцом. И школа естественного права, в дополнение к давней деятельности университетов, предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из "разума". Эти разумные модели в значительной степени были созданы по английскому образцу, так как английское право, не выдерживавшее сравнения в области частного права с римским правом, возникнув для регулирования отношений между Короной и частными лицами, лучше, чем какое-либо другое право, примиряло нужды администрации и полиции со свободой подданных.

Школа естественного права требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала и недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу человеческой личности.

Возврат к идее права. Движение за возрождение римского права, развернувшееся в университетах, было, как и все идейные движения, подвержено одной опасности - остаться академическим. Университеты проповедовали новую систему общественной организации; они учили, что гражданское общество должно управляться правом, и утверждали, что лучшим, единственно мыслимым правом является римское право. Оставалось лишь убедить в этом население, правителей и особенно судей, от которых главным образом и зависело в ту эпоху не только само применение права, но и выбор применяемого права. В какой же мере идеи, преподаваемые в университетах, были восприняты и каким образом предлагаемая ими модель стала действующим правом в различных странах Европы?

Идея о том, что общество должно управляться правом, была признана в XIII веке. Очень важное событие со всей ясностью продемонстрировало испытываемую обществом той эпохи нужду в возврате идеи права: решение IV Вселенского собора в Латране в 1215 году запретило церковникам принимать участие в судебных процессах, где применялись ордалии, или так называемый божий суд. Это запрещение наметило решительный поворот. Гражданское общество не могло управляться правом до тех пор, пока исход судебного процесса зависел от обращения к сверхъестественным силам. Само изучение права было лишено всякого практического интереса, пока при разрешении спора использовалась инквизиционная система доказательств. В результате принятого IV собором в Латране решения, отвергшего эту систему доказательств, в континентальной Европе был введен новый, рациональный процесс по образцу канонического права. Это открыло путь к господству права.

Возрождение идеи права - один из аспектов эпохи Возрождения XII-XIII веков. Решение Латранского собора четко выражает новые идеи и требования. Однако оно не показывает, как обрести вновь идею права и на каких основах будет создано новое право.

Возможности, открывшиеся для эволюции права. Университеты, в которых возрождалось изучение римского права, предлагали одно решение: вновь ввести в действие римское право. Однако возможно было и другое решение:

создать новое право на основе существующих обычаев или - за отсутствием таковых - на основе судебной практики. Можно было взять полностью готовое право и принять его; но можно было и создать по мере необходимости что-то совсем новое. Второе решение, как мы знаем, возобладало в Англии, где была создана новая система права - система общего права. Особые условия Англии помешали судам рассматривать право в том плане, как это предлагали университеты. Система права, проповедуемая университетами, не была принята, в частности, потому, что английский процесс не позволял всесторонне рассматривать право под углом зрения морали и политики. Римское право было, может быть, само по себе наилучшим правом, которое и следовало бы применять, но для Англии это оказалось невозможным.

Следует также отметить попытку школы права, которая в Павии предложила в качестве образца не римское право, а ломбардское. Эта попытка, однако, не удалась. Ломбардское право сохранило свою силу и в известной степени распространилось в Италии, но не перешло границ этой страны, и никакой университет, кроме Павийского, не принял его в качестве основы преподавания.

В странах континентальной Европы в отличие от Англии было принято решение, предлагавшееся университетам. Отсюда и ведет свое начало романо-германская правовая семья: в эту семью входят страны, в которых способы создания позитивного права и его содержание испытали сильное влияние университетского права.

Судебная организация и процесс. В отличие от того, что произошло в Англии, процессуальные факторы не только не помешали, но, наоборот, способствовали романизации права в Западной Европе. После IV Латранского собора и заимствований из канонического права в странах этого региона утвердилась новая форма процесса, более рациональная, но одновременно и более сложная, не устная, а письменная. Ее появление повлекло серьезные реформы в судебной организации. Постепенно ушла в прошлое каролингская система, когда судья выступал лишь как руководитель процесса, а то, какой обычай должен применяться, определяли эшевены, и они же выносили решение. Отправление правосудия в XIII-XVI веках становится делом юристов, получивших университетское образование на основе римского права.

Складывавшееся таким путем право имело значительное влияние, что легко объяснимо условиями той эпохи. Право в средние века не имело полноты и стабильности, какие оно приобрело в наше время. Власть не брала на себя руководство его развитием. Право понималось как выражение справедливости (id quod justum est) и не отождествлялось с приказами суверена. Поэтому весьма важная роль в выработке и формулировании правовых норм ложилась на судебную практику, руководимую доктриной. В этих условиях модель права, которой учили в университетах, отнюдь не была идеальным мыслительным творением, оторванным от практики и не влиявшим на нее.

Возрождение изучения римского права и его рецепция. Каковы были размеры этого влияния и как оно осуществлялось?

Возрождение изучения римского права отнюдь не обязательно имело следствием повсеместное восприятие на практике предлагавшихся университетами решений. Следствием этого возрождения было прежде всего возвращение Европы к "чувству права", к уважению права, пониманию его значения для обеспечения порядка и прогресса общества. Это "чувство права" было потеряно в Европе после падения Римской империи, и здесь, как и на Дальнем Востоке или в примитивных обществах, большее значение, чем право, приобрели согласительные процедуры и поиски компромисса. Университеты показали ценность права и ту незаменимую роль, которую оно призвано играть в обществе. В этом состоит значение возрождения изучения римского права независимо от рецепции самого права. Была возрождена концепция, видевшая в праве основу гражданского порядка.

Кроме того, возрождение изучения римского права означало, что стали применять термины римского права, использовать принятые в нем структуру и понятия. Деление права на публичное и частное, классификация прав на вещные и личные, понятия пользования, сервитута, давности, представительства, найма были восприняты юристами, воспитанными на базе римского права.

Возрождение изучения римского права - вот главное, что отмечает возникновение романо-германской правовой семьи. Страны, входящие в эту семью,- это исторически те страны, в которых юристы и практики получали правовое образование в университетах, восприняли правовые концепции, взгляды и образ мыслей школы римского права.

Неважно, что основной практический материал - действующие нормы - они получали из местных, а не римских источников. Рецепция римских решений -это совершенно иной вопрос, и он имеет второстепенное значение. Университеты никогда не стремились навязать то или иное римское решение, они никогда не были наднациональными учреждениями, уполномоченными применять право. Университеты просто учили, как нужно понимать право, и, исходя из норм римского права, стремились показать, какое, по их мнению; право было наилучшим и как можно его познать. Они стремились лишь убеждать, а не внедрять властно единообразные нормы.

Необходимая эволюция обычаев. Если верно, что возрождение изучения римского права следует отличать от самой его рецепции, то также верно и то, что в силу влияния университетов повсюду усилился и авторитет римского права как такового, а также непосредственно входящих в него и производных от него правовых норм.

Право, применявшееся на практике, в принципе не изменилось, но отныне к нему подходили более критично. Право не могло играть свою роль регулятора общественных отношений, не став действительно правом, не приобретя определенности, всеобщности применения на всей территории страны и справедливый характер в том смысле, как понимало справедливость в праве общественное мнение того времени. Для всего этого была нужна способность права приспосабливаться к новым условиям, как того требует переходная эпоха.

Местные обычаи, меняющиеся от города к городу, были отброшены. Они были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать, и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с ними. В противном случае эти обычаи неизбежно были обречены на исчезновение; чаще всего на практике их заменяли правом ученых, университетов. Распространение римского права задерживалось лишь в том случае, если оно сталкивалось с крупными источниками обычного права (например, во Франции в XIII веке - с трудом Бомануара, в Германии - с "Саксонским зерцалом"). Можно было ограничить распространение римского права, создав новые законодательные компиляции, какими были в XIII веке в Испании Siete Partidas, или просто отредактировав обычаи, как это было сделано во Франции в середине XV века в ордонансе Монтие-Тур (1454 год).

Рассмотрим коротко эти компиляции, представлявшие собой отредактированные сборники или комментарии обычаев. Больше всего поражает фрагментарный характер этих компиляций, в частности французских. Как правило, там собраны лишь обычаи, касающиеся тех общественных отношений, которые существовали уже до XIII века: семейные отношения, земельный режим, наследование. В этих областях можно было сохранить старые нормы, но обычаи не давали никакой базы для развития новых отношений. Они были приемлемы, чтобы составить jus civile (право граждан), в узком смысле слова-право какого-либо определенного общества; но они не могли образовать jus gentium (право народов) и включить отношения, выходящие за территориальные границы применения обычаев.

Право, преподававшееся в университетах, не было связано ни с определенной территорией, ни с прошлым. Творение разума, оно стояло выше местных обстоятельств и традиций. Оно способно было дать регламентацию отношений нового типа, в том числе с участием иностранцев. Обычаи - это право традиционалистских и закрытых обществ. Право университетов универсально и открывает путь к будущему. Это объясняет его распространение и его рецепцию.

Формы распространения общего для всех права. Распространение и влияние или рецепция? Обычно употребляются обе эти формулы, но нельзя сказать, что одна из них говорит о большей степени романизации, чем другая. Между правом, подлежащим в принципе применению, но знающим ряд исключений, и правом, которое применяется в качестве дополнительного средства для заполнения пробелов, практически нет значительной разницы. Важно лишь число исключений или объем той части местного права, которую римское право в случае необходимости заменяет на основе властных предписаний или убеждения.

Во Франции, например, римское право повсюду было принято в качестве "писаного разума" в силу его авторитета, а не потому, что за ним стоят какие-то властные начала. Король Франции являлся господином в своем королевстве и не признавал обязательной силы римского права. В качестве "писаного разума" оно находило свое применение и на юге страны - в областях писаного права - и на севере страны - в областях обычного права.

В Священной империи римское право было реципировано в принципе и, таким образом, применялось как действующее право, за исключением некоторых областей, где рецепции не было и римское право имело лишь значение "писаного разума"; так было в швейцарских кантонах, в странах, где сохраняло свое действие "Саксонское зерцало". Что же касается фактического влияния римского права, то между этими частями империи нет большой разницы. То же самое можно сказать об Испании, где римское право было реципировано в Каталонии, а в Кастилии и Леоне действовало лишь в качестве "писаного разума".

Во Франции распространение римского права тормозилось наличием особой процедуры, которая позволяла суду найти обычную норму, подлежавшую применению. С другой стороны, здесь еще в начале XIV века, до того как постглоссаторы занялись приспособлением римского права к новым условиям, был создан Большой королевский суд - Парижский парламент, который оказался способен выполнить, хотя и на иной основе, ту же задачу. В Скандинавских странах распространение римского права также задержалось, ибо действовавшее право к этому моменту было уже унифицировано и обычай действовал на всей территории страны.

Иной была ситуация в Германии и Италии. Здесь не существовало никаких процедур, позволявших установить содержание обычаев, и от судей нельзя было ожидать их достаточно полного знания. В Италии в XIII веке часто прибегали к помощи странствующих судей, которых специально искали за пределами страны, полагая, что они будут независимы и беспристрастны. В Германии в XIV веке сложилась практика, приводящая к аналогичным результатам,-так называемая пересылка дел. Судебная система выглядела тогда весьма хаотично - только в Саксонии было более двух тысяч судов. Чтобы обеспечить надлежащее решение, дело посылали в один из университетов, расположенных далеко от суда, и получали от него ответ, как следует поступать. Подобная практика обеспечивала преобладание римского права, ибо дело в итоге решалось на основании не местных обычаев, а на "общем мнении сведущих" - communis opinio doctorum.

Официальные и частные компиляции. Создававшиеся в XIII-XVIII веках в разных странах официальные и частные компиляции преследовали цель фиксации обычаев и в некоторых отношениях тормозили, хотя и слабо, распространение римского права.

В одних случаях редакторы обычаев только фиксировали их содержание; тогда их работа тотчас же выявляла имеющиеся пробелы, архаизмы и недостатки обычаев. Обычаи не могут претендовать на то, чтобы составить полную систему права, необходимую для регулирования новых отношений; они неизбежно носят характер "частного закона", поправки к системе, принципы которой надо искать вовне. Это относится, в частности, к сборникам французских обычаев второй половины XV и первой половины XVI века, составленным по приказу Карла VII.

В других случаях редакторы обычаев пытались представить их как достаточно полную систему, пригодную для всех обстоятельств: они могли добиться этого, лишь проведя новую творческую работу, которая фактически нередко являлась привнесением принципов римского права. Так было, например, с испанскими Siete Partidas. В этих компиляциях кастильский король Альфонс Х Мудрый вернулся к испанской традиции "Книги судей" и хотел примирить нормы обычного права Кастилии, с одной стороны, и нормы римского и канонического права, проповедуемые университетами и церковью,- с другой. В большей мере, чем другие компиляции той эпохи, эти носят реформистский характер. Они опередили свое время и поэтому, будучи составленными в 1265 году, лишь в 1348 году обрели силу закона на основании ордонанса Алькала. Их влияние распространилось, помимо Кастилии, на всю Испанию и всю Португалию, и они в значительной степени способствовали романизации норм испанского и португальского права.

Простое желание представить обычай в качестве общерегионального неизбежно приводило его редакторов к необходимости отбросить частности местного характера. При выборе между несколькими решениями составители, несомненно, предпочитали решения, более всего соответствующие римским нормам.

По мере того как шло время, наука римского права все более и более становилась просто наукой права; римское право, преподававшееся в университетах, стало восприниматься как "писаный разум" всего христианского мира. Влияние римского права росло по мере того, как появлялись более поздние компиляции. Об этом со всей ясностью свидетельствует преобразование обычного и партикулярного права во Франции и в Германии. Единственное исключение составляют кодификации, которые были проведены в Норвегии (1683 год), Дании (1687 год), в Швеции и Финляндии (1734 год). Следует также особо оговорить эволюцию в православных странах, не имевших в то время университетов и оторванных от остальной части христианства.

Роль французского парламента. Рассмотрим более подробно, как в разных странах развивалось право под воздействием судебной практики.

Во Франции уже в конце XII века на местах, в судебных округах (бальяжах) и сенешальствах существовала хорошо организованная королевская юстиция. В середине XIII века происходит специализация в рамках Суда королевской курии. Парижский парламент и позднее провинциальные парламенты выступают как независимые суды, участвующие в управлении королевством. Они не были строго связаны обычаем или римским правом и могли основывать свои решения на различных источниках права. Их связь с королевской властью вообще давала им возможность отойти от буквы права и строить решение на справедливости. Французские судьи всегда чувствовали себя свободными в отношении университетов и преподававшегося там римского права. Наука - это одно, а управление страной - другое. Французские парламенты стремились модернизировать право, но руководствовались при этом самыми различными факторами. Римское право в их глазах обладало престижем в определенных областях (например, договоры), и здесь следовали его установлениям. Но в целом во Франции к римскому праву относились лишь как к "писаному разуму", но не как к общему действующему праву. Таковым во Франции скорее считалась судебная практика парламентов, о значимости которой свидетельствуют ее сборники. В XVI и XVII веках стали особенно частыми такие решения - прежде всего в области процесса и гражданского права,- по которым можно было предугадать, как в будущем поступит парламент при таких же обстоятельствах. И вообще "прецеденты", на которые часто ссылались, играли в эту эпоху во Франции не меньшую, а даже большую роль, чем в тогдашней Англии. Имея в виду судебную практику парламентов, можно даже говорить о Франции XVIII века как о стране "общего обычного права", во многом отличного от римского права.

Немецкое частное право. Иной была ситуация в Германии. С XIII века в этой стране не было централизованной судебной системы. Имперский суд, обладавший весьма узкой компетенцией, не имел ни определенного местопребывания, ни постоянного состава судей, ни возможности приводить свои решения в исполнение. Активность нового суда - Каммергерихта, основанного в 1495 году императором Максимилианом,- также осталась ограниченной. В этих условиях судебная практика имела в Германии значение лишь в региональных масштабах, в рамках отдельных немецких государств. Она не смогла создать систему немецкого права, и тем самым была открыта дорога рецепции римского права.

Можно говорить лишь о немецком частном праве, да и то в значительно меньшей мере, чем применительно к Франции. Однако еще до рецепции римского права в Германии появилось новое право городов, замечательный пример которого дает Ганза. Часто статут одного города копировал статут другого. Сложился обычай при толковании статута обращаться за консультацией в суд того города, с которого был скопирован данный статут. Такая практика могла бы привести к частичному созданию общего немецкого права хотя бы в области торговли. Однако эта практика прекратилась в XVI веке, поскольку каждый немецкий князь желал обладать в своем государстве монополией на правосудие. Правда, в это же время городские суды оказались под контролем юристов.

В XVIII веке некоторые авторы пытались систематизировать германское право, противопоставив его праву, основанному на рецепции римского права. Но было слишком поздно. Римское право заняло прочные позиции, и попытка дероманизировать действовавшее в стране право и придать ему национальный характер не удалась.

Еще более типичен опыт исторической школы права в XIX веке, которая утверждала необходимость спонтанного развития права, подобного развитию нравов и языка и отражающего конкретно-исторический уровень цивилизации в каждой стране. Но в силу любопытной логики глава этой школы Савиньи пришел к обоснованию рецепции римского права и даже к требованию более строгого применения римского права в Германии. По его мнению, признанными выразителями духа народа в области права являются юристы, которые хотят применять римское право. Замечание Салейля о том, что "желание устранить римское право при создании кодекса значило бы (в конце XIX века) создать немецкий кодекс без немецкого права", было совершенно верно: римское право стало в ту эпоху национальным правом Германии". Часто говорят, что французский Гражданский кодекс содержит больше германских элементов, чем германское Гражданское уложение2. Бесспорно римское влияние и на австрийское Гражданское уложение 1811 года.

Латинские страны. Само собой разумеется, что римское право стало "общим правом" в таких странах, как Италия, Испания, Португалия. Здесь римское право и без рецепции представляло собой общепризнанный обычай... На Иберийском полуострове этому сильно способствовали Siete Partidas, оттеснившие местные обычаи, которые могли бы противостоять римскому праву.

Опасность состояла в другом, а именно в окостенении права в результате слишком большой привязанности к учениям постглоссаторов. Но под влиянием школы естественного права ситуация менялась. В Савойе в 1729 году и в Неаполе в 1774 году этот процесс был ускорен вмешательством законодателя, который запретил судьям ссылаться в обоснование их решений на "commonus omnia doctorum". При отсутствии закона решения должны были основываться на разуме.

Аналогичный процесс прошел и в Португалии, где в 1769 году один из законов маркиза де Помбаля освободил судей от строгой обязанности следовать высказываниям Аккурсия и Бартола (что было предписано Ордонансами 1603 и 1643 годов). Отныне этими высказываниями надлежало руководствоваться только тогда, когда они соответствовали здравому разуму.

Законодательство. Нам осталось рассмотреть, какую роль играло в рассматриваемый период законодательство. В строго юридическом плане его роль была незначительна. Согласно представлениям, господствовавшим в средние века, право существовало независимо от приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменять право. Суверен выполнял чисто административные функции; он мог вмешиваться только в целях организации и облегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое он не создавал. Изданием ордонансов, эдиктов или путем такой административной практики, как приказы о недействительности, суверен мог исправить некоторые судебные ошибки; он вправе был также создавать суды и регламентировать их процедуру. Строго говоря, суверен не создавал сам и законы. Эта концепция сохранилась и до наших дней в мусульманском праве. Суверен издает лишь указания по применению принципов права, которое создано независимо от него другими источниками.

Как следствие таких взглядов на законодательство, ордонансы, издававшиеся в Европе в рассматриваемый период, играли важную роль лишь в организации управления и вообще в сфере публичного права, включая уголовное право. Единственный более или менее значимый имперский акт в Германии-это Каролина (1532 год), говорящая об уголовном праве.

Что касается частного права, то значение законодательства здесь куда меньше. Далее модернизации обычаев власти не шли. Французские короли были заинтересованы в сохранении обычаев. Неправильно существующее мнение, будто они активно способствовали утверждению римского права как якобы помогавшего им в установлении и обосновании абсолютной власти. Даже позднее абсолютные монархи не считали себя свободными в возможности изменять нормы частного права. Они не поддержали имевших место попыток осуществить унификацию частного права. За все время до 1789 года можно насчитать не более дюжины ордонансов, затрагивавших сферы частного права". Ордонансы XVI века (Виллье-Коттере, Мулэн) регламентировали процесс и доказательства. Ордонансы Кольбера в XVII веке ограничились сферой отправления правосудия (Ордонанс о гражданском процессе). Они лишь косвенно затрагивали частное право (ордонансы о торговле и мореплавании). Ордонансы Да-гессо в XVIII веке имели своим объектом частное право, но им придан вид систематизированного изложения норм обычая; король и здесь не считал, что он по своей воле может изменить право.

Школа естественного права в XVIII веке порывает с этой традиционной концепцией. Она далека от того, чтобы признавать всемогущество суверена и считать законами приказы, принятые им единолично. Но она готова видеть в суверене законодателя; она признает за ним полномочия изменять право для исправления прошлых ошибок и придавать авторитет нормам, полностью соответствующим естественному праву. Под влиянием этих идей страны Европейского континента стали ориентироваться на новую форму кодификации, весьма отличавшуюся от предшествовавших компиляций. Кодификация подводит нас к новому периоду в истории романо-германской правовой семьи, к периоду, когда функции создания н развития права осуществляет главным образом законодатель.